فقهای اهل سنت در این مسأله دو نظر را مطرح کرد ه اند که بر اساس آن فقهای شافعیه، مالکیه و حنابله معتقدند که ولی می‌تواند منفرداً، دخترباکره را به ازدواج کسی در آورد، البته به شرط آن که باکره باشد و فقهای حنفیه معتقدند که باکر ه بالغه و رشیده در امر ازدواج مستقل است برای توضیح بیشتر نظر هر یک را همراه با استدلاتشان بیان می‌کنیم.

گفتارنخست: فقه شافعی

اینان معتقد به استقلال ولی می‌باشد که می‌تواند باکره را اجبار به تزویج نماید، خواه صغیره باشد، خواه کبیره، و استدلال کرده‌اند به آیه ها و روایتها از جمله:

الف: آیه ۳۲ از سور ه ی بقره : عام است و شامل صغیره و کبیره می شود، چرا که به کسی گفته می شود که شوهر نداشته باشد و وقتی که ولایت بر باکره ثابت شد خودش نمی تواند ولی خودش باشد.

ب: روایت( لانکاح الاّبولی ) که عایشه از پیامبر نقل ‌کرده‌است که حضرت فرمودند:

((هیچ نکاحی بدون ولی منعقد نمی شود))

ازاین رو استنباط شده است که اگر زنی عقد نکاح منعقد کند عقد صحیح نیست.

و هم چنین روایت زهدی از عایشه نقل می‌کند که رسول خدا(ص) فرمودند(( زن بدون اذن ولیش ازدواج نماید نکاحش باطل است، نکاحش باطل است، نکاحش باطل است و اگر مرد با او آمیزش کند باید در مقابل استحلال فرج، مهر وی را بپردازد و در صورت اختلاف در مقدار مهریه، حاکم شرع ولی کسی است که ولی ندارد))

در نتیجه نکاح بدون اذن ولی را با سه بار تأکید باطل دانسته اند.

ج : انواع ضرر برای نکاح دخترنکاح برای دختر از چند نظر ضرر دارد ضرر نفسی و ضرر حکمی. ضرر نفسی ‌به این خاطر که زن با تزویج برده می شود و اسیر می‌گردد بردگی هم نوعی ضرر است یعنی اراده و اختیار خود را از دست می‌دهد.

اما ضرر حکمی بدین جهت که زن با تزویج به تملک در می‌آید چون زوج با تزویج مالک منافع بضع می شود و می‌تواند استیفای حق نماید با وطی و هم با طلاق اسقاط حق نماید و این ضررها جز با مصلحتی که توجیه کننده باشد نمی توان بدان اقدام کردتا بتوان این ضررها را جبران ساخت و این مصلحت جز با یک نظر کامل مورد تشخیص قرار نمی‌گیرد و چون رأی زن ناقص است رآی وی نمیتواند معیار باشد.

گفتار دوم: فقه حنبلی و مالکی

در فقه حنبلی و مالکی نیز مشهور فقها به استقلال پدر درتزویج باکره بالغه رشیده هستند با استدلاتی که در فقه شافعیه آمده است، تنها تفاوتی که بین مذهب شافعی و مذهب حنبلی و مالکی در این زمینه وجود دارد این است که شافعی حق اجبار دختر را بر نکاح هم برای پدر هم برای جد پدر قائل هستند اما دومذهب حنبلی و مالکی فقط برای پدر حق را قائل شد ه اند چرا که شافعیه معتقدند که جد علاوه بر این که ولایت عصبه دارد، ولایت ناشی از ولادت نیز دارد

گفتارسوم: فقه حنفی

مشهور فقهای حنفیه معتقدند به استقلال دختر در امر ازدواج هستند و فقط مستحب می دانند که دختر در این امر از پدر خود متابعت نماید و برای اثبات این نظریه به آیه ها و روایتها استدلال کرده‌اند:

الف- آیه شریفه ۲۳۲ از سوره بقره:

که منع اولیا از تزویج زنان نسبت به خویشتن به معنای این است که آنان حق انتخاب داشته و می‌توانند در آن نظر دهند

ب- روایتی که از ابن عباس نقل شده که پیامبر(ص) فرمودند:

که دختر در باره ی تصمیم گیری در حق خویشتن سزاوارتر است و پدر هم قدرت بر آن دارد، ‌بنابرین‏ برای پدر ثابت است و اگر دختر بالغ شد حقیقتاًعجز از بین می رود و خودش ولی خودش می‌گردد چرا که ولایت به سبب وجودضرورت ثابت بوده است و پس از دفع ضرورت دلالت نیز از بین می رود

‌بنابرین‏ در بین فقهای اهل سنت فقط فقهای حنفیه قائل به استقلال دختر باکره در امر ازدواج هستند ولی فقهای مالکی و شافعی و حنبلی معتقدند که ولی بردختر باکره ولایت دارد و می‌تواند بدون اذن و رضایت دختر او را به عقد دیگر پدر آورد که اصطلاحاً ‌به این ولی ولی مجبر گفته می شود.

بخش دوم: بررسی تطبیقی فقهی و وسنی وحقوقی اذن پدروجدپدری

ماده ۱۰۴۳قانون مدنی مقرر می‌دارد((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده،اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد،موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است))

پدر وجد پدری ‌در مورد دختر باکره می‌باشد نه ثیبه،حال به طریق اولی می توان از مفهوم مخالف ماده استفاده نمود وازدواج دختر ثیبه را خارج از ماده فوق دانست وبه طور یقین ادعا نمود که ‌در مورد ثیبه اذن پدر وجد پدری لازم نمی باشد وثیبه در ازدواج خود مستقلا عمل می‌کند اذن پدر وجد پدری در صورتی است که دختر هنوز شوهر نکرده است

حال این سوال به ذهن می‌رسد که وصف باکره چیست وبه چه معنایی حمل می شود

در اینجا لازم می‌باشد که تعریفی از دختر باکره داشته باشیم باکره از دیدگاه علمی دختری است که پرده بکارت سالم باشد و در صورتی که پرده بکارت دختر(به هر علتی)پاره شود آن دختر دیگر باکره محسوب نمی شود واز نظر فقهی دختری است که پرده بکارت آن سالم باشد وقتی اولین نزدیکی صورت گرفت دختر دیگر باکره محسوب نمی شود وحتی اگر از دیدعلمی باکره باقی مانده باشد در این میان تعاریفی از باکره در حقوق بدین صورت ارائه می شود

که دختری است که سابقه ازدواج ثبت شده نداشته باشد وبه محض اینکه اولین ازدواج دختر از لحاظ قانونی ثبت شود دختر دیگر باکره نیست حتی اگر از دیدعلم باکره باشد وقبل از ثبت ازدواج قانونی دختر باکره محسوب می شود،حتی اگر باکره نباشد با تعاریف گوناگونی که از نظر علمی وفقهی وحقوقی از باکره بودن دختر انجام گرفت م توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط ‌در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد ‌بنابرین‏ دختری که ی توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط ‌در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد ‌بنابرین‏ دختری که یک بار ازدواج کرده وبکارت اوزائل شده است برای ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر وجد پدری ندارد همچنین اگر بکارت دختر بدون ازدواج براثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بین رفته باشد می‌تواند بدون اذن پدر وجد پدری ازدواج کند^[۳۲].

‌بنابرین‏ اگر دختری یکبار شوهر کند واین نکاح پس اززنا شویی سببی منحل شود بار دوم آزاد می‌باشد وبدون نیاز به اذن پدر وجد پدری می‌تواند ازدواج کند ومحدودیتی از لحاظ قانونی نمی توان برای آن قائل شد حال این سوال در ذهن متبادر می شود اگر فردی به نکاح دیگری در آید ولی پیش از نزدیکی عقد نکاح به سببی از بین برود تکلیف چیست؟