نتیجه اینکه با وضعی که قانون مدنی دارد وصیت تملیکی در شمار عقود قرار می‌گیرد و پذیرفتن نظری که این وصیت را ایقاع می‌داند دشوار است.[۱۵]
اما قانون مدنی ایران در ماده ۸۲۷ نیز مقر رمی دارد: (هرگاه موصی له غیر محصور باشد مثل اینکه وصیت برای فقرا و یا امور عام المنفعه شود قبول شرط نیست) با توضیحاتی که داده شد وصیت بر غیر محصور را نیز باید ایقاع شمرد.
بر طبق نظر مراجع عالیقدر نیز[۱۶] وصیت، بنابر اقوی از ایقائات است و قبول در آن معتبر نیست و رد کردن آن مانع است و لذا اگر انسان وصیت کند که چیزی به کسی بدهد چنان چه آن شخص رد نکند مالک آن چیز می‌باشد.
۱-۳-۱٫ اقسام وصیت
طبق ماده ۸۲۶ ق.م تعیین وصی برای اجرای تصرف مورد علاقه ی موصی وصیت عهدی است و تملیک عین یا منفعت توسط خود او وصیت تملیکی نامیده می شود اما این تعریف جامع نیست و بسیاری از وصایا را شامل نمی شود.
عقدی را تملیکی می‌نامند که به موجب آن مالی از ملک انشاء کننده به ملکیت طرف مقابل درآید ولی عقدی عهدی ست که با انعقاد آن انتقال ملک واقع نمی شود و دو سوی پیمان در مقابل یکدیگر تعهدهایی را به گردن می گیرند (ماده ۱۸۲ ق.م) به موجب این قاعده، وصیتی که به موجب آن مصوی بدون واسطه مالی را برای بعد از فوت خود به دیگری تملیک می کند تملیکی نامیده می شود لیکن وصیتی که به موجب آن شخص دیگری اعم از ورثه موصی یا وصی، مامور به تصرفات یا انشاء‌تملیک می‌گردد عهدی است فقهای امامیه از این قاعده پیروی کرده‌اند و وصیت عهدی را با قید (تسلیط بر تصرف) از تملیک مستقیم ممتاز ساخته اند[۱۷]
برخی وصیت را سه قسم مدنی معرفی می‌کنند، تملیکی، عهدی، فکی و برخی تا پنج قسم برشمرده اند[۱۸] فقهای متاخر بعد از تقسیم وصیت به تملیکی و عهدی ضابطه ی مشخص و دقیقی برای اینکه اقسام آن را کاملا از هم جدا سازد ارائه نداده اند اما با جست جو در متون فقهی می توان به این شکل تفکیک کرد.
۱-۳-۱-۱٫ وصیت تملیکی
موصی مستقیما و بلاواسطه چیزی از ترکه خویش را برای بعد از وفات خود به شخص یا اشخاصی تملیک می کند در حالی که در وصیت عهدی موصی شخص یا اشخاصی اعم از ورثه و غیره را نسبت به تصرفات یا انجام عملی یا انشاء‌تملیکی یا عقدی و یا ولایت بر صغار پس از فوت خود مامور می کند. مثل آن که موصی وصیت کند که پس از مرگ وی، بدن او را در مکان معینی دفن نمایند یا جزئی از مال او را به مصرف معینی برسانند یا به شخص معینی بدهند، یا برای انجام نماز و روزه ی متوفی از وی استیجار نمایند. یا مالی از او را وقف کنند. یا به فروش رسانده و دیون او را پرداخت کنند، یا حق متعلق به وی را استیفاء نمایند و یا آنکه موصی شخص یا اشخاص معینی را برای سرپرستی صغار خویش تعیین نماید. به عبارت دیگر در تملیک انتقال مالکیت به طور مستقیم انجام می‌گیرد ولی در عمد ایجاد تعهد برای طرف و یا در بعضی از اقدامات عهدی برای طرفین فراهم می‌آید. با توجه به تفکیک فوق لازم به یادآوری است که در وصایای عهدی انجام امور توسط دیگران مطرح است و در وصایای تملیکی، رابطه ی تملیکی میان موصی و موصی له موردنظر است[۱۹].
وصیت تملیکی دارای سه رکن است: موصی، موصی له، موصی به که بدون اجماع هر سه، وصیت محقق نمی گردد.
۱-۳-۱-۲٫ وصیت عهدی
به طوری که از قانون مدنی استفاده می‌گردد همواره وجود وصی معتبر و یکی از ارکان است لذا ارکان آن عبارتند از: موصی، موصی به و وصی، ولی بسیاری از فقها معتقدند که وصیت عهدی بدون تعیین وصی نیز امکان دارد و موصی می‌تواند بدون تعیین شخص معینی انجام اموری را وصیت نماید. مثل آن که بگوید: وصیت می کنم پس از مرگم از جانب من حج انجام شود. که در این صورت تنفیذ وصیت از وظایف حاکم است به موجب این نظر در وصایای عهدی چنانچه وصی معین شده باشد، وصیت استوار بر سه رکن و در غیر این صورت دارای دو رکن خواهد بود.[۲۰]
۱-۴- مشخصات وصیت
۱-۴-۱- رایگان بودن وصیت
بموجب ماده ۸۲۶ ق.م وصیت ، تملیکی مجانی است بنابرین وصیتی که در مقابل عوض انشاء شود باطل است.
ماهیت وصیت ذاتا مجانی است لذا شرطی که تعهدات مالی در مقابل موصی به بر عهده ی موصی له تحمیل کند برخلاف مقتضای عقد و موجب بطلان وصیت می‌گردد.[۲۱]
۱-۴-۲- قابلیت رجوع
رجوع از وصیت به وسیله اراده ی موصی، به عمل می‌آید و عدم موافقت موصی له یا وصی تاثیر در آن ندارد. رجوع از وصیت به هر لفظ و فعلی که کاشف از اراده ی رجوع باشد، محقق می شود. رجوع به وسیله لفظ مانند آن که موصی بگوید رجوع نمودم و به وسیله فعل مانند آن که موصی عملی بنماید که منافی با مفاد وصیت باشد از قبیل اتلاف مورد وصیت و یا انتقال آن به بیع یا هبه و امثال آن[۲۲] .
قانون مدنی در ماده ۸۳۸ مقرر می‌دارد (موصی می‌تواند از وصیت خود رجوع کند حتی در صورتی که موصی له موصی به زا قبض کرده باشد).
قابلیت رجوع در حقوق پاره ای از کشورها از اوصاف ذات وصیت است، و موصی نمی تواند به اراده ی خویش یا به تراضی این حق را از خود سلب کنند.[۲۳]
۱-۴-۳-تشریفاتی بودن
وصیت را عقد تشریفاتی نیز گفته اند. این توصیف خیلی دقیق نیست چرا که انعقاد وصیت هیچ تشریفاتی ندارد و قانون گذار بیشترین تسامح را درباره ی تحقق شرایط عمومی معاملات در این عمل حقوقی کرده‌است.
ضمانت اجرای تخلف از تشریفات تنظیم وصیت نامه در حقوق فرانسه بطلان مطلق است و دادگاه موظف است از اجرای وصیت خودداری کند، اقرار و نیز به صحت وصیت نیز تاثیری در بطلان آن ندارد، و حتی اگر موصی در سندی که مطابق قانون نیز تنظیم شده به صحت وصیت اقرار کند، دادگاه از پیش خود تکلیف در رد آن دارد[۲۴] اما در قانون امور حسبی این ضمانت اجرای شدید تعدیل شده است در این قانون اگر اشخاص ذی نفع به صحت وصیت اقرار کنند دادگاه آن را می پذیرد.
با توجه به ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی، پس از بیان تشریفات تنظیم وصیت نامه و ضمانت اجرای آن، اعلام می‌کند:(مگر این که اشخاص ذی نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند).
پس به نظر می‌رسد اگر وقوع وصیت از راه دیگر همچون اقرار اشخاص ذی نفع، احراز شود، باید مفاد آن را محترم شمرد.
۱-۵- مشروعیت جهت وصیت
فرم در حال بارگذاری ...
