وبلاگ

ب ) ضمان معاوضی از منظر مقررات بیع بین المللی کالا
مسئله خسارت آواری یا به عبارت دیگر خطر صدمه دیدن کالا در اثنای حمل آن و همچنین تلف و
نقصان کالا در زمان حمل و نقل در بیع بین المللی بیشتر از بیع داخلی است ، به همین منظور
مسئله چگونگی انتقال ضمان یکی از مسائلی است که فکر تجار بین المللی را به خود مشغول کرده
است و سعی می کنند شرایط انتقال ضمان را به صورت صریح در قرارداد درج نمایند . لذا در صورت بروز اختلاف در درجه اول اراده مشترک طرفین اعمال می شود و در غیر این صورت طبق مقررات عرفی اقدام و چنانچه عرف نیز در خصوص آن مسئله ساکت باشد به مقررات تکمیلی کنوانسیون رجوع می شود .
کنوانسیون بیع بین المللی سال ۱۹۸۰ زمان انتقال ضمان را از لحظه تسلیم کالا یا انتقال مادی آن می داند . (۱) لذا بر اساس مقررات کنوانسیون بیع بین المللی ضمان معاوضی قبل از تسلیم بر عهده فروشنده می باشد و هنگامی به خریدار منتقل می شود که کالا به خریدار تسلیم شده یا مطابق قرارداد ، جهت ارسال برای خریدار به اولین متصدی حمل تحویل شود و در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل در محل معین باشد ، زمانی که کالا در همان محل معین به متصدی حمل تسلیم شود ضمان معاوضی نیز به خریدار منتقل می شود . (۲)

در پایان باید گفت با توجه به ماهیت حقوقی عقد بیع از حیث تملیکی و معاوضی بودن و با توجه به عرف معمول بازار داخلی و بین المللی بنظر می رسد قاعده ضمان معاوضی بایع ناشی از تلف مبیع قبل از قبض و تسلیم کالا به خریدار مطابق اصول و قواعد حقوقی دارای مبنای عقلایی بوده و صرفاً یک امر استثنایی و خلاف قاعده و ناشی از تعبد و تسلیم محض محسوب نمی شود و نشانه
های کلیت این قاعده را می توان در مواد مختلف قانون مدنی از قبیل اجاره ، قرض ، جعاله و تعهدات مشاهده کرد .
—————————-
۱ ) کاشی ، کریم ، مقاله مطالعه تطبیقی انتقال ضمان در بیع بین المللی کالا ، مجله حقوق دادرسی ، بهمن و اسفند ۷۹ شماره ۲۴
۲ ) سلطان نژاد ، هدایت الله ، پیشین
فصل سوم :
شروط متضمن عدم
انتقال مالکیت مبیع
طرح بحث :
همانطور که بیان شد شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار به صورت مطلق ، به عنوان شرط مخالف با مقتضای ذات عقد بیع باطل و موجب بطلان عقد می گردد لیکن در خصوص شروط محدود کننده مالکیت و شروطی که موجب تاخیر یا تعلیق زمان انتقال مالکیت میباشند وماهیت و شرایط صحت و بطلان اینگونه شروط که در ضمن عقد بیع مورد توافق متبایعین قرار می گیرد در میان حقوقدانان تحت تاثیر مبانی فقهی و سنتی و مطالعات تطبیقی با سایر نظام های حقوقی نظرات مختلفی بیان شده است عده ای شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار در معاملات اقساطی تا پرداخت کامل ثمن مبیع را در قالب شرط تاًخیردر انتقال مالکیت مبیع به خریدار و برخی نیز به بررسی این شرط در قالب شرط حفظ و بقای مالکیت بایع مورد بررسی قرار دادند که هر یک از نظرات فوق به نوبه خود دارای ارزش مطالعاتی و تحقیقاتی بوده و در اصلاح قوانین سنتی و تصویب قوانین جدید مطابق با نیازمندی های اقتصادی و اجتماعی جامعه تاًثیر بسزایی دارد . البته قانونگذار ایران در برخی مواد قانون مدنی و تجارت در جهت تضمین پرداخت ثمن از سوی خریدار و جلوگیری از تخلف مشتری از انجام تعهد مقرراتی را وضع کرده است و به نوعی حکایت از این دارد که علیرغم انتقال مالکیت مبیع به مشتری از زمان عقد تحت شرایطی این قاعده کلی را تحت شعاع قرارداده و آن را استثناء نموده است . اگر چه این نهادهای قانونی کلی نبوده و هریک تحت شرایط خاصی به اصل کلی انتقال ملکیت مبیع از زمان عقد تخصیص وارد نموده است لیکن از آنجایی که این مقررات قانونی نیز به نوعی متضمن عدم انتقال قطعی مالکیت مبیع به خریدار در جهت تضمین پرداخت ثمن محسوب می شوند در این فصل از تحقیق قبل از آنکه به بررسی شروط قراردادی عدم انتقال مالکیت بپردازیم بدوا پیرامون شروط ضمن عقد ، ماهیت ، آثار و اقسام آن به شر ح مختصر مطالبی عنوان میشود . سپس نهادهای قانونی تضمین کننده ثمن را تحت عناوین خیار تاخیر ثمن ، حق حبس و خیار تفلیس را مورد مطالعه قرار داده ،در پایان به شروط قراردادی متضمن عدم انتقال مالکیت می پردازیم .
مبحث اول : شرط ضمن عقد
گفتار اول : مفهوم واقسام شرط ضمن عقد
الف ) مفهوم و ماهیت شرط ضمن عقد
۱)مفهوم شرط ضمن عقد
شرط در لغت به دو معنی استعمال میشود ،چنانچه معنی شرط از نظر اسم بودن مورد نظر باشد به معنی عهد و پیمان است ولی اگر منظور از شرط از جهت استعمال مصدری آن باشد به معنی گرو بستن ،لازم گردانیدن و لازم گرفتن چیزی در بیع و امثال آن میباشد . (۱)
در اصطلاح حقوق نیز شرط به یک تعبیر عبارت است از امری که در پیدایش و تحقق امر دیگری که مشروط نامیده میشود موثر است ،در این معنی از عدم شرط عدم مشروط لازم میآید ولی از وجود شرط همیشه وجود مشروط لازم نمیگردد . بلکه شرط ممکن است یکی از شرایط صحت عقد باشد . مفهوم اصطلاحی دیگر شرط عبارت از عهد و پیمان میباشد ،به عنوان مثال در روایت معروف « المومنون عند شروطهم »که در فقه مو رد استناد فراوان قرار می گیرد شرط به معنی لزوم عقود و تعهدات بکار گرفته می شود .
در قانون مدنی شرط به معانی ومفاهیم گوناگونی بکار رفته است :
اول : گاهی شرط به معنی بیان حدود تعهدات است ، مثلاً در ماده ۳۴۴ و ۳۹۴ قانون مدنی شرط بیان کننده توافق طرفین عقد بیع در خصوص چگونگی تسلیم مبیع و تادیه ثمن و موعد و محل پرداخت آن میباشد .
دوم : گاهی شرط در قانون مدنی بیان کننده عناصر اصلی تشکیل دهنده قرار داد است که بدون آن اصولاً قرارداد ایجاد نمی شود مانند شرایط ماده ۱۹۰ قانون مدنی که چهار عنصر اصلی یعنی قصد و رضای طرفین ، اهلیت ، موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله را به عنوان شرایط صحت هر معامله ای ذکر کرده است (۲)
سوم : تعبیر دیگر قانون مدنی از شرط به معنی تعهد تبعی است که با توافق صریح یا ضمنی
طرفین عقد به نفع یکی از آنان ویا به نفع شخص ثالثی علاوه بر تعهد اصلی ایجاد میشود که این تعبیر از شرط همان مفهوم شرط ضمن عقد است که مورد نظر ما در این تحقیق میباشد .
در تعریف شرط ضمن عقد گفته می شود « شرطی که در ضمن عقد دیگر قرار دارد و تعهد مستقل دیگری همراه با ایجاب و قبول بوجود آید و در اثر این امر نسبت به آن ، جنبه تبعی به خود گیرد آن را شرط ضمن عقد گویند . » (۳)
——————————
۱ ) دهخدا ، علی اکبر ، لغتنامه ، انتشارات دانشگاه تهران ، چاپ اول ، ۱۳۳۸، ج ۲۶ ، ص ۳۸۳
۲ ) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، پیشین ، شماره ۳۰۴۳ ، ص ۳۸۰
۳ ) امامی ، سید حسن ، پیشین ، فصل چهارم ، ص ۲۷۱ و بعد
۲) ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد
در ارتباط با ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد دو نظر وجود دارد :
اول : عده ای از حقوقدانان عقیده دارند شروط ضمن عقد در مرحله پیدایش تابع عقد اصلی می باشند و بر خلاف عقد اصلی بطور مستقل انشاء نمیشوند لذا وقتی عقد اصلی با دارا بودن شرایط
صحت عقد تشکیل میشود برای تحقق شرط ضمن عقد لازم نیست آن شرط را نیز بطور جداگانه از
نظر شرایط صحت معاملات مورد بررسی قرار دهیم و همین که شرطی در ضمن عقد اصلی
گنجا نده شود واز شروط باطل ومبطل عقد نباشد با رعایت مواد ۲۳۲و ۲۳۳ قانون مدنی صحیح وبه تبع عقد اصلی لازم الاجراء بوده و رعایت شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بطور جداگانه برای شرط ضمن عقد ضرورت ندارد .
دوم : گروه دیگر از حقوقدانان عقیده دارند همانطور که در تعهد اصلی شرایط صحت معاملات لازم است ،شروط ضمن عقد نیز در صورتی صحیح میباشند که دارای شرایط صحت معاملات موضوع ماده۱۹۰ قانون مدنی باشند زیرا شرایط ضمن عقد را تعهد جداگانه ای میدانند که به دلیل وجود
وابستگی وارتباط با عقد اصلی در کنار عقد اصلی قرار میگیرند.
به نظر استاد فقید دکتر شهیدی در تایید نظر اول میتوان گفت قانون مدنی ایران در مواد ۲۳۲ و۲۳۳ شرایطی را برای صحت و اعتبار شروط ضمن عقد مقرر کرده است ولی با آنکه قانون در مقام بیان بوده است شرایط دیگری را برای صحت شروط ضمن عقد ذکر نکرده است ، لذا با توجه به این امر وظاهر ماده ۱۹۰ قانون مدنی و مواد بعدی میتوان نتیجه گرفت که شرایط اساسی صحت معامله مذکور در آن مواد مربوط به قرار داد هایی است که مستقلاً انشاء میشوند و از شرایط ضمن عقد منصرف است ، بنابر این جز شرایطی که در مواد مربوط به شروط ضمن عقد بر صحت و اعتبار این شروط ذکر شده است رانمی توان به عنوان شرایطی برای صحت شروط مزبور دانست (۱)
نظریه مشورتی اداره حقوقی
موضوع : اعتبار شرط ضمن عقد
شماره نظر مشورتی : ۵۵۵۸/۷ مورخ ۳/۱۲/۱۳۶۲
« هرگاه در ضمن عقد اجاره شرط شود که چنانچه مستاجر در موعد مقرر ، مورد اجاره را تخلیه
ننماید علاوه بر مال الاجاره مبلغی به موجر بپردازد چنین شرطی با توجه به قانون راجع به موجر و مستاجر مصوب مجلس شورای اسلامی نافذ است . » (۲)
——————————
۱ ) شهیدی ، مهدی ، جزوه درسی ، همان منبع پیشین ، ص ۶۰-۵
۲) رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدید نطر استان ( حقوقی ) جلد دوم ، معاونت آموزش قوه قضاییه ، انتشارات جنگل ۱۳۸۷ ص ۲۹۲ به نقل از مجموعه نظر های اداره حقوقی در زمینه مسلئل مدنی ص ۳۰۶
۳) مفهوم شروط شروط ابتدایی و تبانی
۳ . ۱) شرط ابتدایی