این دیدگاه بسیار تند و ناخوشبینانه است جدای از اینکه کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا بدین منظور تدوین یافته که از لزوم کتبی و تشریفاتی شدن قراردادها پرهیز شود ؛ چنانچه بر طبق ماده ۱۱کنوانسیون ،«ضرورتی ندارد که عقد بیع به صورت کتبی تشکیل یا مستند شود و ازنظر تشریفاتی نیز احتیاج به مراعات هیچ شرط وقیدی نمی‌باشد وجود عقد را می‌توان با هردلیلی ،ازجمله شهادت شهود به اثبات رسانید » می‌توان ماده ۳ را با توجه به شرایط زمانی ومبانی تدوین آن و با تصریح خود کنوانسیون ،با لحاظ خصوصیت بین‌المللی آن ، تفسیر نمود.لذا اگرچه کنوانسیون وین به صراحت روش‌های انعقاد الکترونیکی قرارداد را شناسایی ننموده است ،ولی از هدف وپیشینه تدوین آن و تمسک به موادی غیر از ماده ۱۳ می‌توان به اعتبار چنین قراردادهایی درکنوانسیون پی برد.[۲۸۷] درحقیقت یکی از دلایل عمده تسریع معلاملات الکترونیکی ، حذف کاغذ بازی های بی مورد است و لذا باید تمام مقررات داخلی وبین‌المللی را درجهت شناسایی این روند تفسیر نمود .
عده ای نیز برای حل مشکل ،نامه الکترونیکی را به دورنگار تشبیه کرده‌اند ،از آن جهت که می‌توان به صورت چاپ شده [۲۸۸] در آید ؛به علاوه ، تمام داده پیام های ارسالی در صندوق هردوطرف ذخیره شده و قابل
بازیابی هستند . [۲۸۹]بنابراین نامه مذکور شرایط ماده ۱۳کنوانسیون را داراست .
ماده ۱۳ کنوانسیون وین به ماده (۶) ۳۰۱-۱ اصول حقوق قرارداد اروپا [۲۹۰] شباهت دارد . در ماده اخیر اگرچه صراحتا به مبادله الکترونیکی داده اشاره نشده ، ولی هرنوع وسیله ارتباطی که برای طرفین قابل فهم باشد را شامل می شود .اساسا گفته شده است توسعه ارتباط الکترونیکی همانند دورنگار ومبادله الکترونیکی داده ، در مقایسه با تلگرام وتلکس ،که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا درحکم مکتوب دانسته شده ،تغییرات عمده ای ایجاد نکرده است ، لذا این موارد نیز در شمول کنوانسیون قراردارند . [۲۹۱]
دراصول قراردادهای تجاری ،ماده خاصی به مفهوم اصطلاح کتبی نپرداخته ، ولی از مواد ۲-۱،۱-۲ و ۶-۲ آن می‌توان به این نکته پی برد که مهم حصول توافق است ونحوه ابراز اراده تأثیری در واقعیت امر ندارد . بنابر ماده ۲-۱،«هیچ یک از این اصول مقرر نشده است که قرارداد باید به‌طور کتبی منعقد یا مدلل شود . قرارداد را به هر وسیله ای از جمله شهادت شهود می‌توان اثبات نمود » ونیزماده ۱-۲ بیان می دارد :«قرارداد ممکن است با قبول یک ایجاب یا رفتار طرفین آن چنانکه برای نشان دادن توافق کافی باشد ،منعقد شود .»
در حقوق ایالات متحده بند (۴۶)۲۰۱-۱ قانون یکنواخت تجاری، مکتوب را به «تبدیل هرگونه اعلام فردی به شکلی معلوم وقابل لمس »تعریف کرده که می‌توان آن را به نحو موسعی تفسیر نمود .
درحقوق ایران بنابر ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی :«هرگاه وجودیک نوشته ازنظر قانون لازم باشد ،داده پیام در حکم نوشته است مگر درموارد زیر:
الف – اسناد مالکیت اموال غیرمنقول
ب – فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی
ج- اعلام ، اخطار،هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصی برای استفاده کالا صادر می کند و یا از بکارگیری روش‌های خاصی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند »
در ادامه به توضیح برخی مسائل در مورد ماده فوق می پردازیم:
۱-ماده مشخص نمی کند که بند الف ازنظرحقوقی چه آثاری می‌تواند داشته باشد ؛ با تمسک به قواعد عمومی قرارداد می‌توان گفت ، معامله الکترونیکی اموال غیرمنقول با هیچ مانعی رو به رو نیست ، زیرا خصوصیتی در قرارداد عادی بیع املاک وجود ندارد که با لحاظ عرف ورویه معمول این شیوه قرارداد معتبر،ولی روش الکترونیکی آن فاقد اعتبار باشد با این حال امکان صدور سندرسمی الکترونیکی برای اموال مذکور ومعاملات راجع به آن‌ها در حال حاضر وجود ندارد . بنابراین ذکر عدم امکان صدورسند الکترونیکی برای اموال غیرمنقول دربند فوق ،نباید به‌عنوان تجدید انعقاد الکترونیکی قرارداد راجع به اموال به شمار آید .البته بهتر آن بود که منع در مورد قراردادهای مهمتر از منظر نظم عمومی ، اخلاق حسنه مانند عقد وصیت ونکاح نیز مطرح می شد .چنانکه دربند ۲ماده ۹ دستورالعمل تجارت الکترونیکی اتحادیه اروپا نیز، صدورالکترونیکی وصیت نامه و هرگونه وصیت وهبه از این طریق منع شده است و در اکثر کشورهای ارزیابی ، قراردادهای مرتبط با مسائل خانوادگی به شیوه الکترونیکی قابل انعقاد نیست . [۲۹۲]
بندهای ب و ج در جهت حمایت از حقوق مصرف کننده و صیانت از منافع عمومی گنجانیده شده اند . اطلاق عبارت مقنن درعدم امکان فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی و اعلام ، اخطار،هشدار و یا عبارات مشابه حاوی دستور خاص برای استفاده کالا، برای رعایت اصول بهداشتی وسلامت مصرف کننده می‌باشد . زیرا از مصرف کننده نمی‌توان انتظار داشت که برای آگاهی ازنحوه مصرف دارو یا ایمنی کالای خطرناک به نسخه الکترونیکی مراجعه کند . اگرچه درصورت بالا رفتن فرهنگ ارتبار الکترونیکی وتصریح قانونگذار ،امکان صدور الکترونیکی نسخه پزشک و درج طریقه و میزان استفاده از داروها و… در مدرک الکترونیکی منتفی نیست .
درماده فوق به این امر تصریح نگردیده که اگر داده پیام در حکم نوشته نباشد ،چه اثر حقوقی می‌توان بر آن بار نمود ؛به‌طورکلی این بحث ارزش اثباتی داده پیام الکترونیکی مربوط می شود و درمورد آن به اختصار باید گفت ،اگرداده پیام درحکم نوشته محسوب نگردد در آن صورت ،اعمال مواد ۱۲۸۴ تا ۱۳۰۵ قانون مدنی (راجع به اسناد ) در مورد این گونه مدرک محل تردید خواهد بود و مدارک الکترونیکی راصرفا به‌عنوان قرینه می‌توان پذیرفت . [۲۹۳]
درمورد امضاءنیز بحث تاحدی مشابه است برای مثال ماده ۷قانونی نمونه آنسیترال مقرر می دارد :
«وفتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضروریت باداده پیام برخورده می شود ،مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده ، با درنظرگرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد ». ماده ۷قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز اعلام می نماید:«هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند ، امضای الکترونیکی مکفی است ».
دخالت ناظر ثالث با تنظیم سند رسمی توسط اوقیدی کاملا متمایز از مکتوب بودن یا ممضی بودن است . لذا برابری داده پیام یا امضاء یا نوشته دست نویس ، فی نفسه تأمین کننده این قید نیست ؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تأمین کنند ،باید مراجعی ر پیش بینی نمایند که این مراجع به‌عنوان جانشین سردفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند . چنانکه حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است .مثلاً ماده ۱۱قانون یکنواخت تجاری مقرر می دارد :«اگر قانون لازم می داند که یک امضاء یا متن رسمی بوده یا همراه با سوگند باشد ، این ضرورت برآورده می شود اگر امضاء الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم ، به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود »[۲۹۴]
۲-۱۰-۷-اهلیت طرفین
به‌عنوان دومین شرط اسای صحت معاملات ، متعاملین باید اهلیت داشته باشند .یعنی مطابق مواد۲۱۰ تا ۲۱۳ قانون مدنی ؛ بالغ،رشید و عاقل باشند یا اینکه معاملات ایشان توسط سرپرستشان انجام یا تنفیذ شود . همچنین مطابق مواد ۴۱۸،۴۲۳ و ۵۵۷ قانون تجارت ، متعاملین نباید ورشکسته باشند . در صورت ورشکستگی ، معاملات ایشان باید توسط مدیر تصفیه انجام شود . همان طور که گفته شد ؛ تشخیص بلوغ،عقل ، رشد و ورشکستگی طرف معامله از طریق اینترنت هنوز امری ساده نیست. درنتیجه ممکن است قرارداد ایجادشده با داده پیام هیچ ایرادی نداشته باشد ،ولی در واقع به دلیل عدم اهلیت یکی از طرفین یا هردو آن‌ها غیرنافذ با باطل باشد . [۲۹۵]
۲-۱۰-۸- معلوم ومعین بودن موضوع معامله
سومین شرط اساسی صحت معاملات این است که ،مورد معامله باید معلوم ومعین باشد ، یعنی مطابق مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ قانون مدنی ، باید از موضوع یا موضوعات معامله رفع جهل وتردید شود .در عقد بیع مطابق ماده ۲۴۳ قانون مدنی ، باید مقدار ، جنس و و صف موضوع آن ، معلوم و آن موضوع در مقایسه با موضوعات مشابه معین باشد . در واقع منظور آن است که از موضوع معامله رفع ابهام شده و معامله در اصطلاح فقهی غرری نباشد .برای مثال ، معلوم باشد که خریدار یک عدد دوربین مشخص با اوصاف معلوم را خریداری می کند . تعیین مقدار ، جنس و وصف مورد معامله توسط وب گاه های فروش کالا ،کاملا امکان پذیر است ؛ خصوصا اینکه ، این گونه وب گاه ها می‌توانند عکس ها یا فیل م هایی را از کالا، حتی به صورت سه بعدی و ا از زوایای مختلف به طرف مقابل ارائه نمایند به نحوی که از موضوع رفع جهل به عمل آمده و دیدی در آن وجود ند اشته باشد .[۲۹۶]
۲-۱۰-۹- مشروع بودن جهت معامله
به‌عنوان چهارمین شرط اساسی صحت معاملات، جهت معامله باید مشروع باشد ، البته مطابق ماده ۲۱۷ قانون مدنی در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشددر غیر این صورت معامله باطل خواهد بود . معامله قماری و ربوی مصادیق بارز معاملات با جهت نامشروع می باشند .نامشروع به غیرقانونی تعبیر می شود ومعاملاتی که جهت غیرقانونی داشته باشند نیز باطل هستند . [۲۹۷]این شرط در مورد قراردادهای منعقدشده از طریق واسطه‌های الکترونیکی نیز صادق است و از این جهت تفاوتی بین قراردادهای سنتی ونوع الکترونیکی آن وجود ندارد .
فصل سوم: اعمال شرایط اساسی صحت قراردادها در قرارداد الکترونیکی
۳-۱- موضوع قرارداد
۳-۱-۱- مورد معامله
مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی کشورمان ؛قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ،درصورتیکه مخالف صریح قانون نباشد،نافذ است.بنابراین اصل آزادی قراردادها و در نتیجه نامحدود بودن موضوع و مفاد عقد درحقوق ما پذیرفته شده است وافراد می‌توانند راجع به کلیه اموال و حقوق و تعهدات مالی و شخصی تاجایی که مخالف قانون،نظم عمومی واخلاق حسنه نباشد،اقدام به انعقاد قرارداد نمایند و آثار آن را خود تعیین کنند.به همین دلیل می‌توان تنوع وسیعی را که در موضوع قراردادها وجود دارد مشاهده کرد و قراردادها و تعهدات ناشی از آن را از حیث موضوع در تقسیم بندی های متفاوتی قرارداد.[۲۹۸]
بنابراین هنگامی که از قرارداد الکترونیکی صحبت می شود،باید به این نکته توجه داشت که موضوع قرارداد الکترونیکی علی القاعده می‌تواند هریک از اموال ،حقوق و تعهدات باشد واین قرارداد در صورت عدم مخالفت با قانون ،نظم عمومی و اخلاق حسنه ،نافذ است.اما آنچه در عمل وجود دارد ،این است که می‌توان قراردادهای الکترونیکی را تقریبا به‌طور کامل در عقود مالی و در نگاهی وسیع تر در روابط تجاری خلاصه کرد و به همین دلیل قراردادهای الکترونیکی در عمل زیر مجموعه ای تجارت الکترونیکی را تشکیل می د هند،هرچند انعقاد عقود غیر مالی و روابط غیر تجاری نیز با بهره گرفتن از وسایل نوین ارتباطی وجود دارد.
حتی می‌توان گفت اکثریت وسیعی از قراردادهایی که امروزه از طریق وسایل نوین ارتباطی به خصوص اینترنت و مبادله الکترونیکی داده ها انجام می‌پذیرد ،را خرید و فروش (بیع )تشکیل می دهد در واقع اصلی ترین ورایج ترین معامله ای که امروزه در محیط الکترونیکی صورت می‌گیرد قرارداد بیع است ونیز قراردادهای خاص محیط رایانه‌ای مانند قرارداد دسترسی یا مجوز استفاده،توزیع و… اطلاعات که درحقوق ایران نمی‌توان آن‌ها را درقالب هیچ یک ازعقود معین گنجاند و باید آن‌ها را درقالب ماده ۱۰ [۲۹۹] قانون مدنی تحلیل کرد.
در قراردادهای الکترونیکی مالی (تجاری)باخیل عظیمی از موضوعات روبرو هستیم که باید با توجه به ماهیت و وجوه اشتراک وافتراق این موضوعات آن‌ها را در گروه های جداگانه قراردهیم .
امروزه موضوع قراردادهای الکترونیکی را در ۳ گروه تقسیم بندی کرده‌اند[۳۰۰]:کالا،خدمات ،خدمات دیجیتالی .به توضیح مختصری راجع به هریک از اینها می پردازیم .
الف - کالا[۳۰۱]
اولین تعریفی که از کالا به ذهن می‌رسد،اموال (اعیان)منقول است .در واقع تعریف عرفی کالا از این محدوده خارج نمی شود و برای مثال اموال غیر منقول و یامنافع را دربر نمی‌گیرد .به موجب قانون بیع کالای ۱۹۷۹ انگلستان که توسط قانون فروش و تامین کالای ۱۹۹۴ مورد تجدید نظر قرار گرفته ،کالا اینگونه تعریف شده است :«تمام اموال منقول به غیراز حق و پول .»[۳۰۲]
به‌طورکلی تعریف کالا شامل کالاهای مصرفی مانند پوشاک ،کتاب ،اتومبیل و … می شود.فروش الکترونیکی کالا معمولا عبارت است از سفارش کالای مورد نظر از طریق اینترنت که هم به وسیله پست الکترونیکی وهم با بهره گرفتن از وب سایت های فروشندگان صورت می‌گیرد،پرداخت بهای آن کالاها و درنهایت دریافت کالاها از طریق پست یا پیک .قراردادهای منعقدشده برای خرید این کالاها به‌طور کامل درقالب عقد بیع قرار می گیرند وتفاوتی نمی کند که ایجاب و قبول این عقود ،به صورت سنتی به عمل آید یا الکترونیکی[۳۰۳].
ب – خدمات [۳۰۴]
علاوه بر کالا،موضوعات دیگر قراردادهای الکترونیکی ،خدمات هستند که معمولا نقطه مقابل کالا قرار می گیرند .امروزه انواع مشاوره های پزشکی ،فنی و مهندسی ،خدمات حمل ونقل ،بیمه و خدمات بانکی،خدمات بازاریابی و … در اینترنت عرضه می‌شوند که می‌توان تمام آن‌ها را در گروه خدمات قرارداد .اما گاهی تفکیک میان کالا و خدمات به سادگی میسر نیست .در تشخیص کالا ازخدمات گفته شده است :«خدمات درجایی است که ذات قرارداد…این است که مهارت و زحمت باید به کار گرفته شود» ونیز معیارهای دیگری ارائه شده ،مانند اینکه ؛درهر قرارداد باید دید تأمین کننده تعهد ،تعهد به چه چیزی کرده است .
اگر تامین کننده تعهد کرده است که نتیجه معینی را ارائه کند…وظیفه او کمتر از تعهدات د رعقد بیع نیست … پیش فرض معمول دریک قرارداد ارائه خدمات ،این است که تأمین کننده ،تعهد به ارائه نتیجه معینی نمی کند،بلکه صرفا تعهد می کند تمام احتیاط و مهارت معقول را درانجام کارهایی که برای ایجاد آن نتیجه لازم است،به کارببرد».[۳۰۵]
ج – خدمات دیجیتالی [۳۰۶]
با ظهور اینترنت امکان معامله گروه دیگری از موضوعات ایجاد شد که آن را «وجود دیجیتالی» نامیده اند.تولیدات خاصی مانند نرم افزار،فیلمهای ویدیویی ،کتابها ،موسیقی (mp3) ،روزنامه ها ،مجلات و … دیگر لازم نیست به شکل ملموس وبصورت فیزیکی به خریدار تسلیم شود .در عوض تامین کننده گان می‌توانند این محصولات را به شکل دیجیتالی و از طریق اینترنت بفرستند که هم در وقت و هم در هزینه‌ها صرفه‌جویی می شود.[۳۰۷]
۳-۱-۲- شرایط موضوع قرارداد[۳۰۸]
«این موضوع باید قانونی بوده ،جنبه تجاری داشته باشد.قانونی بودن کالا به‌طور قابل ملاحظه ای ازحیث قوانین کشورهای مختلف ،متفاوت است .برخی از این کالاها نظیر مواد مخدر ممنوعیت عمومی دارند و برخی دیگر ممکن است حسب مورد مخالف یا موافق نظم عمومی و اخلاقی حسنه شناخته شوند که از آن جمله می‌توان ادوات رمز نگاری ،داروها ،اسناد نژاد پرستانه ،فایل های با اسامی غیرقانونی یا همان داده‌های شخصی مرتبط با حریم زندگی خصوصی اشخاص را نام برد .همچنین ،فروش اموال اطلاعاتی که حقوق انحصاری نسبت به آن‌ها وجود دارد و از طریق حق مؤلف حمایت می‌شوند ،غیرقانونی است .همین طور است عناوین شخصیت ها و تجارت اعضای بدن .» [۳۰۹]
در قوانین کشورمان ،تنها مواد ۲۱۴ تا ۲۱۶ قانون مدنی به مسئله تعیین شرایط مورد معامله یا موضوع قرارداد پرداخته اند .البته به این عنوان ایراد شده است که این شرایط در واقع مربوط به مورد تعهد است و قانون مدنی بین مفهوم عقد و تعهد خلط نموده است .در هرحال آنچه موضوع عقد یا تعهد انتقال مال یا انجام کاراست که برای صحت عقد باید دارای شرایطی باشند .در قراردادهای الکترونیکی نیز وجود این شرایط ضروری است.به‌طور مختصر به بررسی این شرایط می پردازیم :
۱)موجود باشد:درجایی که عین معین تملیک می شود ،هرگاه عین در زمان انتقال موجود نباشد ،عقد باطل است ؛مانند وضعیتی که فروش یک شیء منحصر به فرد دریک وب سایت تبلیغ شده است ولی قبل از انتقال ،آن شیء از بین برود.اما در مواردی که موضوع معامله عین کلی است ،انتقال با تعیین مصداق خارجی انجام می شود نه با تراضی .بنابراین ضرورتی بر وجود عین در زمان انتقال وجود ندارد .درعقود عهدی نیز مالی که پس از عقد موجود می شود می‌تواند مورد تعهد قرار گیرد و مثلاً گروه های موسیقی و یا نویسندگان می‌توانند قبل از اینکه آثارشان به بازار بیاید ،آن‌ها را پیش فروش نمایند .
۲)مالیت داشته باشد :مطابق ماده ۲۱۵ قانون مدنی ؛مورد معامله باید مالیت داشته باشد یعنی بتواند مورد دادو ستد قرار گیرد و ارزش اقتصادی داشته باشد.البته این ارزش دارای مفهومی اعتباری و نسبی است و کافی است که نوعا در رابطه دوطرف دارای ارزش باشد. امروزه موضوع بخش وسیعی از معاملاتی که از طریق اینترنت انجام می شود،کالاهای دیجیتالی هستند که فاقد عینیت یعنی وجود ملموس فیزیکی خارجی می باشند،ولی در مورد مالیت داشتن آن‌ها نمی‌توان تردید کرد .
۳)منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد:مورد معامله باید منفعتی داشته باشد که جامعه و عقلا آن را بپذیرند و توسط قانون منع نشده باشد .بنابراین فروش الکترونیکی تصاویر مستهجین یا مشروبات الکلی و مواد مخدر از طریق اینترنت باطل است.
فرم در حال بارگذاری ...
