ابهام در بازگشت حق حضانت مادر پس از انحلال نکاح او با مردی غیر از پدر طفل در موردی است که پدر طفل در قید حیات باشد. اما چنانچه پدر فوت کند، این ابهام از بین می‌رود و حضانت متعلق به مادر است، حتی اگر فوت پدر در زمان زناشویی مادر با مرد دیگری باشد. زیرا مطابق ماده ۱۱۶۸ ق.م. حضانت حق و تکلیف ابوین است و با ازدواج مادر، حق حضانت او به والد دیگر (پدر) منتقل می‌شود و با فوت پدر این حق قهراً به مادر اعاده می‌گردد؛ زیرا حق حضانت به معنای خاص آن برای غیر والدین در نظر گرفته نشده است. صاحب جواهر نیز بدون هیچ خلافی مادر را اولی از وصی و اقارب برای حضانت می‌داند و صرفاً در صورت فقدان ابوین حضانت به جد پدری واگذار می‌شود (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج۱۱، صص ۱۹۰-۱۸۹).

مبحث سوم – عدم مواظبت از طفل

مطابق ماده ۱۱۷۳ ق.م. مصوب ۱۹/۱/۱۳۱۳ هر‌گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا قیم یا مدعی‌العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. با اصلاح ماده ۱۱۷۳ق.م. در ۱۱/۸/۱۳۷۶ مصادیقی از انحطاط اخلاقی به شرح زیر احصاء گردید:

اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار؛

اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء؛

ابتلاء به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛

سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل ضداخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق؛

تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف.

توضیح این که مطابق ماده ۱۱۷۹ ق.م. ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل را خارج از حدود متعارف، تنبیه نمایند. همچنین عبارت «موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است…» در صدر ماده ۱۱۷۳ ق.م. مویّد آن است که مصادیق ذکر شده از باب تمثیل است؛ لذا سلب حضانت از والدین به دلیل دیگری که در ماده ۱۱۷۳ق.م. نیامده اما موجب انحطاط اخلاقی طفل شده یا از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌گردد، بلا مانع است. بیماری‌های مسری نیز چون سلامت طفل را به خطر می‌اندازد، می‌تواند از موارد سلب حضانت باشد.

قانون مدنی ‌در مورد این که آیا کفر نیز از موانع حضانت است سکوت نموده اما حداقل به سه دلیل می‌توان کفر را از موانع حضانت دانست: الف) مطابق ماده ۱۱۹۲ ق.م. ولّی مسلمان نمی‌تواند برای امور مالی مولّی علیه، وصی غیرمسلمان تعیین کند. ب) مطابق متون فقهی حضانت طفل مسلمان به اجماع فقها برای ولّی کافر در صورت وجود فرد مسلمان، ممکن نیست (نجفی، ۱۴۱۲ ق: ج۱۱، صص ۱۹۰-۱۸۵). نظر بر این که مطابق اصل ۴ ق.ا. کلیه قوانین و مقررات باید منطبق با شرع باشد و از سوی دیگر وفق اصل ۱۶۷ ق.ا. در صورت نقص، ابهام، تعارض یا خلاء قانونی، قاضی باید به منابع و فتاوی معتبر فقهی رجوع نماید، لذا سلب حضانت از والدین کافر، موجه به نظر می‌رسد. ج)یکی از وظایف حضانت کننده تربیت طفل است و تربیت طفل مسلمان باید جهت دینی داشته باشد که امکان تحقق آن توسط کافر ممکن نیست. در نهایت سلب حضانت از والد کافر با استناد به ماده ۱۱۷۳ ق.م. میّسر است؛ زیرا کفر را می‌توان از موارد عدم مواظبت دانست. زیرا قید «عدم مواظبت» به طور عام استعمال شده و شامل عدم مواظبت جسمی و روانی (اخلاقی، تربیتی و عاطفی) می‌گردد.

فصل سوم – ولایت

ولایت از نظر لغوی به دو چیز که آنچنان در کنار هم قرار می‌گیرند به طوری‌که بین آن دو فاصله‌ای نباشد، گویند (راغب اصفهانی، ۱۴۲۰ق: ص ۵۴۷). و در اصطلاح عبارت از: امارت و سلطنت، یاری و نصرت، دوستداری و قرابت است (الجزیری، ۱۳۹۰ق: ج ۵، ص ۲۲۸؛ عمید، ۱۳۶۲: ص ۱۲۳۶).

در تعریف حقوقی ولایت «سلطه و اقتداری است که قانون به جهتی از جهات به کسی می‌دهد که امور مربوط به غیر را انجام می‌دهد» (امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص ۲۰۲). ولایت در این معنا هم حق و هم تکلـیـف است (شایگان، ۱۳۷۵: ص ۳۹۳).

ولایت به دو معنای عام و خاص به کار می‌رود. ولایت عام عبارت است از سلطه‌ای که شخص بر جان و مال دیگری پیدا می‌کند و اداره امور او را به طور کلی عهده‌دار می‌شود. مانند ولایت پدر، جد پدری و حاکم بر کودک. جایگاه ولایت خاص روابط خانوادگی می‌باشد و عبارت است از اقتداری که قانون‌گذار به منظور ادامه امور مالی و تربیت کودک یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطاء می‌کند (امامی، ۱۳۶۶: ج۵، ص ۲۰۹). طبق ماده ۱۱۹۴ ق.م. پدر، جدپدری و وصی منصوب از طرف یکی از آنان، ولّی خاص طفل نامیده می‌شود. اما ولّی قهری شامل پدر و جد پدری است که سمت آن‌ ها با انتصاب دیگری ایجاد نمی‌شود. مطابق قانون مدنی ایران، پدر دارای ولایت قهری است، اما مادر از حق ولایت بر فرزند خود محروم می‌باشد مگر آن که به موجب وصیت پدر، ولّی خاص شود. در ماده ۱۱۸۰ ق.م. در این خصوص آمده است: «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد و همچنین است طفل غیر رشید یا مجنون در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد».

در خصوص این که ولایت پدر و جد پدری، ولایت قهری و قانونی است و ولی حق استعفا از سمت خود را ندارد، اتفاق نظر است. رأی وحدت رویه شماره ۵۱۸- ۱۸/۱۱/۱۳۶۷ به طور تلویحی ‌به این حکم اشاره می‌کند: «… سمت ولایت قهری پدر نسبت به فرزند در ماده ۱۱۸۰ ق.م. تصریح شده است که تا رسیدن به سن بلوغ ادامه می‌یابد». مطابق ماده ۱۱۸۱ ق.م. هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند و در خصوص این که آیا ولایت جد پدری در عرض ولایت پدر، ثابت است یا به نحو ترتیب بوده و در طول یکدیگر می‌باشد، در فقه اختلاف نظر است. مشهور فقها قائل به اشتراک آن ها در ولایت هستند و برای هر یک حق مستقل در تصرف اموال مولی‌علیه قائل هستند (نجفی، ۱۴۱۲ق: ج ۸، صص ۱۶۵-۱۶۴). برخی نیز ولایت جد را در طول ولایت پدر دانسته و مادام که پدر در قید حیات است جد پدری را ممنوع از دخالت در امور محجور می‌دانند

قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور، ولایت پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر قرار داده است، اگر چه این حکم با عرف جامعه ایرانی مغایر است. مطابق ماده ۱۱۸۳ ق.م. ولّی در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه، نماینده قانونی او می‌باشد. ماده ۱۱۸۸ ق.م به پدر یا جد پدری اجازه داده، تکلیف ولایت محجور را بعد از فوت خود معین نمایند. مطابق این ماده هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند، برای اولاد خود که تحت ولایت وی می‌باشند وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آن‌ ها مواظبت کرده و احوال آن‌ ها را اداره نماید. اما ماده ۱۱۸۹ق.م. به هیچ یک از پدر یا جد پدری در صورت حیات دیگری اجازه تعیین وصی نمی‌دهد.