دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی
دانشکده حقوق
پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد(M.A)

گرایش : حقوق عمومی
عنوان :
بررسی مفهوم عدالت مالیاتی در قانون مالیات­های مستقیم
مصوب ۱۳۶۶ و اصلاحات بعدی آن
استاد راهنما:
دکتر مهدی رضایی
استاد مشاور:
دکتر ولی رستمی
پژوهشگر :
محمد مهدی رحیمی نصرآبادی
اسفند ۱۳۹۳

تقدیم به:
شهدای گرانقدر دفاع مقدس
که با نثار جان خویش استقلال و آزادی را
برای این سرزمین مقدس به ارمغان آوردند، باشد که رهروی راستین آنان باشیم.
تقدیر:
سپاس بی کران پروردگار یکتا را که، هستی مان بخشید و به طریق علم و دانش رهنمونمان شد و به همنشینی رهروان علم و دانش مفتخرمان نموده خوشه چینی از علم و معرفت را روزیمان ساخت.
به مصداق “لم یشکر المخلوق لم یشکر الخالق” شایسته است مراتب سپاس خود را از اساتید بزرگوارم ، جناب آقای دکتر مهدی رضایی و جناب آقای دکتر ولی رستمی که زحمت راهنمایی و مشاوره این پایان نامه را بر عهده گرفتند، اعلام دارم.
همچنین از پدر و مادر مهربانم که در تمامی لحظات زندگی، مشوق و حامی من بودند، نهایت سپاسگذاری را دارم.
باسمه تعالی
تعهدنامه اصالت پایان نامه کارشناسی ارشد
اینجانب محمد مهدی رحیمی نصرآبادی دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته به شماره دانشجویی ۹۰۰۷۳۱۷۴۵ در رشته حقوق عمومی که در تاریخ ۲۸/۱۱/۹۳ از پایان نامه خود تحت عنوان : بررسی مفهوم عدالت مالیاتی در قانون مالیات های مستقیم مصوب ۱۳۶۶ و اصلاحات بعدی آن با کسب نمره ۱۸ و درجه عالی دفاع نموده ام بدین وسیله متعهد می شوم:
۱- این پایان نامه حاصل تحقیق و پژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده و در مواردی که از دستاوردهای علمی و پژوهشی دیگران ( اعم از پایان نامه، کتاب، مقاله، و… ) استفاده نموده ام، مطابق ضوابط و رویه های موجود ، نام منبع مورد استفاده و سایر مشخصات آن را در فهرست ذکر و درج کرده ام.
۲- این پایان نامه قبلاً برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی ( هم سطح، پایین تر یا بالاتر ) در سایر دانشگاهها و مؤسسات آموزش عالی ارائه نشده است.
۳- چنانچه بعد از فراغت از تحصیل ،قصد استفاده و هرگونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و … از این پایان نامه داشته باشم، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم.
۴- چنانچه در هر مقطع زمانی خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشی از آن را بپذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت.
نام و نام خانوادگی : محمد مهدی رحیمی نصرآبادی
تاریخ و امضاء:
 

(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۳
شکل ۳-۲۷: بررسی اثر دما در اپوکسایش کاتالیزوری ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن با ۱۲/۱ میل­مول TBHP به­عنوان اکسنده در ۱میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن با ۲۰ میلی­گرم کاتالیزور AC-Schiff-base-MoO2(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۴
(acac) بازیابی شده در اپوکسایش کاتالیزوری ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن با ۱۲/۱ میلی­مول TBHP به عنوان اکسنده در ۱ میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۶
(acac) بازیابی شده در اپوکسایش کاتالیزوری ۵/۰ میلی مول سیکلواکتن با ۱۲/۱ میلی­مول TBHP به عنوان اکسنده در ۱ میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۷
(acac) 71
فهرست جدول­ها
جدول۲-۱: مشخصات دستگاه کروماتوگرافی گازی ………………………………………………………………………………………………………۲۳
جدول۳-۱: بررسی اثر نوع حلال در اپوکسایش ۵/۰ میلی­مول سیکلو­اکتن در ۱ میلی­لیتر حلال با ۴/۱ میلی­مول اکسنده TBHP در دمای جوش حلال طی ۴۵ دقیقه با ۲۵ میلی­گرم کاتالیزگر AC-dien-MoO₂(acac)………………….49
(acac) 49
(acac). 50
(acac). 51
(acac). 53
(acac). 54
(acac) در اپوکسایش ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن در ۱ میلی­لیتر حلال با ۴/۱ میلی­مول اکسنده TBHP در دمای جوش حلال طی ۳۰ دقیقه. ۵۵
(acac) در اپوکسایش ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن در ۱ میلی­لیتر حلال با ۴/۱ میلی مول اکسنده TBHP در دمای جوش حلال طی ۳۰ دقیقه. ۵۶
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۵۸
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۵۹
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۱
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۱
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۳
(acac) طی۳۰ دقیقه. ۶۴
(acac) بازیابی شده در اپوکسایش کاتالیزوری ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن با ۱۲/۱ میلیمول TBHP به عنوان اکسنده در ۱ میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۵
(acac) بازیابی شده در اپوکسایش کاتالیزوری ۵/۰ میلی­مول سیکلواکتن با ۱۲/۱ میلی مول TBHPبه عنوان اکسنده در ۱ میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۶
جدول۳-۱۷: بررسی ویژگی کاتالیزوری کاتالیزگر AC-dien-MoO2(acac) در اپوکسایش ۵/۰میلی­مول از سایر آلکن­ها با ۱۲/۱ میلی­مول TBHP به­عنوان اکسنده، در ۱ میلی لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۸
جدول ۳-۱۸: بررسی ویژگی کاتالیزوری کاتالیزگر AC-Schiff-base-MoO2(acac) در اپوکسایش ۵/۰میلی مول از سایر آلکن ها با ۱۲/۱ میلی­مول TBHP به­عنوان اکسنده، در ۱ میلی­لیتر حلال تتراکلریدکربن در دمای جوش حلال در ۳۰ دقیقه. ۶۹
(acac) با سیستم­های کاتالیزوری مشابه ۷۳
فصل اول
مقدمه
۱-۱ کاتالیزگرها
کاتالیزگرها نقش حیاتی در بهبود کیفیت زندگی انسان به­ ویژه در روند اقتصادی دارند و فرآیندهای کاتالیستی بیش از %۹۰ فرآیندهای تولید مواد شیمیایی در جهان را تشکیل می­ دهند. کاتالیزگر ماده ای است که سرعت واکنش شیمیایی را افزایش می­دهد به­گونه ­ای که در ابتدا با مواد اولیه تشکیل پیوند می­دهد و آن­ها را به محصول تبدیل می­ کند و در پایان به­شکل نخستین خود بازیابی می­ شود. به­عبارت بهتر راه تازه­ای برای انجام یک واکنش باز کرده و اثر خود بر سرعت واکنش را با کاهش انرژی فعالسازی اعمال می­ کند. فلزات واسطه جدول تناوبی، رایج­ترین کاتالیست­ها هستند]۲و۱[.

۱-۱-۱ انواع کاتالیزگرها
کاتالیزگرها بر حسب نوع فرآیندی که در آن­ها مورد استفاده قرار می­گیرند، به­ شکل­ها و اندازه­ های متفاوتی (میکروسکوپیک، مزوسکوپیک و ماکروسکوپیک) ساخته می­شوند و می­توانند در محیط­های گوناگونی همچون مایعات، گازها یا در سطح جامدات بکار گرفته شوند]۳[. کاتالیزگرها با توجه به فازی که در آن انجام می­ شود به دو دسته همگن^[۱] و ناهمگن^[۲] تقسیم می­شوند.
۱-۱-۱-۱-کاتالیزگر همگن
کاتالیزگر همگن، تک اتم، یون یا مولکول است و با واکنش دهنده­ها تشکیل یک فاز را می­دهد. به بیان دیگر، ذرات کاتالیزگر همگن می­توانند به­راحتی در مخلوط واکنش حل شوند. فعالیت بسیار بالا، گزینش­پذیری و بازده خوب، از محاسن کاتالیزگر همگن است. در کاتالیزگر همگن، سرعت واکنش متناسب با غلظت کاتالیزگر در سیستم می­باشد، همچنین کنترل دما و همزدن مخلوط واکنش نسبت به سیستم ناهمگن بهتر صورت می­گیرد]۵و۴[. مشکل اصلی در فناوری کاتالیست­های همگن در این است که پس از اتمام واکنش، جداسازی کاتالیزگر حل شده از مخلوط نهایی کار ساده ای نیست. این مشکل به­ ویژه در زمانی­که کاتالیست در مقادیر کم مصرف می­ شود، خود یک چالش بزرگ است. اکسید شدن گونه­ کارآمد کاتالیزگر در جریان واکنش نیز از دیگر مشکلات بکارگیری کاتالیزگرهای همگن می­باشد]۶[. بهبود در عملکرد این دسته از کاتالیزگرها می ­تواند با اتصال گروه ­های متفاوت آلی و معدنی به ذره اصلی فراهم شود.
۱-۱-۱-۲-کاتالیزگر ناهمگن
کاتالیزگر ناهمگن، با واکنش دهنده­ها در یک فاز نیست. اندازه و خصوصیت ذرات کاتالیزگر ناهمگن به­صورتی است که براحتی در محیط واکنش حل نمی­ شود. بر خلاف کاتالیزگرهای همگن، می توانند به­راحتی(با صرف هزینه، زمان و مواد کمتر) از مخلوط واکنش جدا ­شوند و موجب ناخالصی محصولات نمی­گردند]۷٫[ برای آن­که کمبود سطح فعال در این­گونه ترکیبات جبران شود، استفاده از یک بستر^[۳] در نقش تکیه گاه کاتالیزگر، ضروری است. بستر معمولا یک ساختار متخلخل^[۴] با سطح فعال بالاست. از برتری­های پیوند دادن کمپلکس­های فلزی بر روی بستر و تهیه کاتالیزگرهای ناهمگن نسبت به سیستم­های همگن می­توان به آسان شدن جداسازی کاتالیزگر از مخلوط واکنش، کاهش فراریت و سمیت به­ ویژه برای فلزات سمی، بازیابی آسان جهت بکارگیری دوباره به­ ویژه برای کاتالیزگرهای گران قیمت و سادگی نگهداری کاتالیزگر اشاره کرد]۸[.
۱-۱-۲ روش­های افزایش سطح کاتالیزگر
۱- پودر کردن ( افزایش سطح کاتالیزگر به­طریق فیزیکی)
۲- ایجادخلل و فرج و کانال­های بسیار ظریف میکروسکوپی در بدنه کاتالیزگر
۳- نشاندن کاتالیزگر روی بستر مناسب
۱-۱-۳ بسترکاتالیزگر
از آنجایی­که انجام یک عمل کاتالیزوری ناهمگن بر حسب فعالیت، گزینش­پذیری و طول عمر کاتالیزگر ارزیابی می­ شود]۹[، نه تنها انتخاب موادی که دارای خواص کاتالیزوری مطلوب هستند حائز اهمیت است، بلکه ساخت کاتالیزگر با ساختمان و پایداری مناسب نیز از اهمیت خاصی برخوردار است. یکی از این ابزارهای مهم در کنترل ساختار و مقاومت یک کاتالیزگر، انتخاب یک بستر مناسب است]۱۰٫[
بستر یا نگهدارنده به ترکیبی گفته می­ شود که قسمت بدنه کاتالیزگر را می­سازد و بخش کارامد کاتالیزگر روی آن پیوند می­ شود. بستر کاتالیزگر فعالیت کاتالیزوری ندارد و بر اساس میزان مساحت و منافذ آن، روی فعالیت و گزینش پذیری کاتالیزگر تأثیر می­ گذارد. همچنین نسبت به مواد فعال کاتالیزوری ارزان­تر بوده و دارای مساحت سطح زیادی می­باشد]۱۱٫[ بستر نه­تنها به­عنوان نگه­دارنده ترکیبات فعال کاتالیزوری عمل می­ کند، بلکه نقش پایدار کننده و توزیع کننده مواد فعال را بر عهده دارد و از کلوخه شدن فلز فعال بر اثر شوک­های حرارتی جلوگیری می­ کند. لذا پایداری، قدرت فیزیکی و عمر کاتالیزگر را افزایش می­دهد. همچنین کمک به پخش حرارت نموده و از حرارت بالا در یک نقطه جلوگیری می­ کند. از جمله بسترهای جامدی که تا به­حال مورد استفاده قرار گرفته اند می­توان به زئولیت، خاک رس، سیلیکا، آلومینا، پلیمرها و کربن اشاره کرد]۱۲[. در میان انواع مختلف بسترهایی که کاتالیزگرهای ناهمگن بکار می­روند، مواد کربنی به­ دلیل دارا بودن خواصی نظیر مقاومت در محیط­های اسیدی و بازی، امکان تخلخل، مساحت سطح بالا و نیز امکان بازیافت فلزات با سوزاندن بستر، از اهمیت ویژه­ای برخوردارند. با توجه به سطح مقطع و تخلخل بالای کربن فعال، به­ ویژه برای واکنش­های فازمایع، گزینه خوبی به­عنوان بستر کاتالیستی به­جای اکسیدهای معدنی است]۱۳[.
۱-۱-۳-۱ کربن فعال
مواد کربنی نقش عمده ای در علم نانو، صنعت الکترونیک، الکتروشیمی، متالورژی، جذب، فرآیندهای کاتالیستی و… دارند]۱۴٫[

و در ادامه می فرماید: «و در متن کتاب «شرایع»خواهد آمد که دزد محارب نیست ولی در مورد برخی از افراد که به قصد ترساندن مردم دست به سلاح می برند، اما از افرادی قوی تر از خود می ترسند مناقشه شده است، زیرا ضعیف بودن اینگونه افراد و ترس آنها از افراد قوی تر، منافاتی ندارد که خود نسبت به کسانی که برای ترساندن و زخمی کردن و کشتن و گرفتن اموال آنها دست به سلاح می برند، محارب شمرده شوند^[۸۹].»

امام خمینی (ره) نیز در این مورد گفته است:
«ثبوت حکم برای کسی که به قصد ارعاب دست به سلاح ببرد ولی ناتوان باشد، به طوری که هیچ کس از ارعاب او نترسد، محل اشکال بوده بلکه ممنوع می باشد، آری اگر ناتوان باشد ولی نه به اندازه ای که هیچ کس از ارعاب او نترسد، بلکه در بعضی وقت ها ارعاب او تحقق خارجی پیدا کند، ظاهر آن است که چنین کسی مشمول حکم محارب است^[۹۰].»
دکتر میرمحمد صادقی معتقد است هرگاه حتی یک نفر از سلاح کشیدن فرد بهراسد، مرتکب مشمول تبصره (۱) نخواهد شد. به نظر می رسد که حتی اگر ترس آن یک نفر، بنابه قضاوت عرف، معقول نباشد (مثل اینکه وی کودک یا شخص فوق العاده ترسویی بوده باشد) نیز مرتکب نمی تواند از تبصره ی(۱) استفاده کرده و از شمول عنوان محاربه بگریزد^[۹۱].
گفتار دوم: اهمیت وسیله و موضوع جرم
الف: اهمیت وسیله در محاربه
همانطور که قبلا بیان گردید برای تحقق محاربه استفاده از وسیله شرط است. آنچه که روایات استفاده از سلاح را شرط کرده اند منحصر به اسلحه سرد یا گرم نیست، بلکه هر نوع وسیله ای که در قتال و جنگ مورد استفاده قرار گیرد را شامل می شود.
شهید ثانی با توجه به آیات و روایات وارد در این زمینه تفاوتی را بین انواع سلاح قائل نیست و می فرماید: «فلو اقتصر علی الحجر و العصا و الاخذ بالقوه فهو محارب^[۹۲]».
یعنی در تجرید سلاح قناعت می شود به سنگ یا عصا و یا حتی اخذ مال با بهره گرفتن از قدرت بدنی، چنین شخصی با توجه به عموم آیه محارب است.
قانونگذار نیز به تبعیت از آیات و روایات وارد تفاوتی را بین سلاح گرم و سرد قائل نشده و در تبصره ۳ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی به این نکته اشاره کرده است: «میان سلاح سرد و سلاح گرم فرقی نیست». بنابراین انواع سلاح های گرم نظیر تفنگ، نارنجک، کلت، هفت تیر و انواع سلاح های سرد نظیر سرنیزه، اسلحه شکاری، چاقو، قمه، شمشیر، ساطور و هر وسیله ای که به آن اطلاق اسلحه بشود شامل می شود^[۹۳].
سوالی که در اینجا مطرح است این است که اگر اسلحه به کار رفته تقلبی باشد، کما اینکه در بعضی ازپرونده های مطرح در دادگستری مشاهده می شود مرتکب از مشابه پلاستیکی اسلحه کمری استفاده نموده است، آیا به عمل ارتکابی این شخص محارب اطلاق می شود یا خیر؟
در پاسخ می توان گفت هرچند در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی صرف ارعاب و سلب امنیت و آسایش مردم با دست بردن به اسلحه کافی است، هرچند اسلحه تقلبی باشد، ولی تفسیر مضیق اقتضاء می کند عمل ارتکابی را مستوجب محاربه ندانیم. به همین ترتیب اگر شخصی به روی مردم اسلحه بکشد بدون اینکه تیراندازی نماید یا تیراندازی بکند و به کسی اصابت نکند؛ اگر اسلحه کشیدن باعث ایجاد هراس و رعب و وحشت گردد، حکم محارب را خواهد داشت ولی اگر تیراندازی جنبه عمومی نداشته باشد و باعث وحشت عامه مردم نگردد مرتکب محارب محسوب نمی شود و اگر در اثر تهدید کسی کشته شود ماده ۳۲۵قانون مجازات اسلامی و اگر فقط قصد تهدید داشته باشد مقررات ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی درباره وی اعمال خواهد شد.
ب: اهمیت موضوع جرم
با توجه به اهمیت موضوع جرم محاربه باید بیان داشت که موضوع جرم محاربه عبارت است از ایجاد خوف برای مردم یا سلب امنیت عمومی^[۹۴].
درجه ارعاب و هراس و سلب امنیت و وسعت عملی سلب آزادی و امنیت تاثیری در ماهیت عمل انجام شده ندارد. ملاک مردم هم کمیت آنها نیست بلکه مقصود آن است که به نحوی موجب اغتشاش و سلب امنیت عمومی شود ولو اینکه از طریق ترساندن یک نفر باشد.
تقریبا تمام روایات به این معنا عنایت دارد که صرف شهر السلاح و تجربه آن در تحقق عنوان کفایت نمی کند بلکه علاوه بر آن ایجاد ترس و وحشت باید باشد اما اینکه آیا اخذ مال نیز شرط است یا خیر؟ بین کلمات فقهای عظام و مبانی اختلاف وجود دارد. کما اینکه شهید ثانی معتقد است عموم آیه دلالت می کند که اخذ مال شرط نیست^[۹۵].
آنچه مسلم است این است که اگر اخذ مال نکند و کسی را نترساند محارب به حساب نمی آید. مثلا اگر جاده را بسته است ولی نه کسی راترسانده، و نه جنایتی مرتکب شده است، در اینجا نفس فعل او مباح نیست و تعزیر می گردد ولی محارب نیست، حتی اگر به قصد اخذ مال رفته ولی علی سبیل المغالبه نبوده باشد در اینجا نیز محاربه صدق نمی کند، بلکه عنوان اختلاس بر وی صادق است.
بنابراین در تحقق موضوع محاربه دو عمل شرط شده است، یک اسلحه کشیدن و دیگری ترسانیدن مردم. سوالی که وجود دارد این است که آیا قصد ترساندن هم شرط است یا خیر؟ شهید ثانی در شح لمعه می فرماید: اصح اقوال این است که شرط نیست، چرا؟ به جهت عموم آیه ۳۳ سوره ی مائده و نیز به دلیل عمومیت آیه، بین زن و مرد فرق نگذاشته است^[۹۶].
بنابراین محارب کسی که با دست بردن به سلاح ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند، بدین ترتیب دست بردن به سلاح در اماکن عمومی که مردم به آنجا رفت و آمدمی کنند مثل بانک ها و … مصداق محارب خواهد داشت، ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد جرم محاربه تحقق نخواهد یافت به همین جهت است که مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب و مفسد فی الارض محسوب نمی شود».
گفتار سوم: نتیجه مجرمانه و شروع به جرم در بزه محاربه
الف: تحلیل لزوم یا عدم لزوم تحقق نتیجه
در حقوق جزای عمومی جرائم را بر حسب عنصر مادی به جرائم مطلق و مقید تقسیم می کنند. جرم مطلق، جرمی است که تحقق آن منوط به حصول نتیجه نیست مثل جرم سم دادن در حقوق فرانسه که صرف نظر ازتاثیر آن خود جرم مستقلی است و جرم مقید یا مادی، جرمی است که نتیجه ای که از آن منظور مرتکب بوده حاصل شده باشد. مانند قتل که با سلب حیات از مجنی علیه تحقق می یابد^[۹۷]».
محاربه که از جرائم مطلق است و برای تحقق آن حصول نتیجه مجرمانه یعنی ایجاد رعب و وحشت و خوف در مردم لازم نیست. به عبارت دیگر موضوع جرم محاربه عملی است که قابلیت سلب آسایش و ایجاد رعب و وحشت برای مردم را داشته باشد^[۹۸]، و اینکه تبصره ۱ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». دلیل بر آن نیست که برای تحقق محاربه نتیجه مجرمانه شرط است. بلکه حاکی از آن است که چنین افرادی اصولا نمی توانند قصد اخافه داشته باشند، یعنی برای قصد اخافه داشتن لازم است در مرتکب بالقوه امکان انجام چنین قصدی وجود داشته باشد و به مجردی که با قصد مذکور حرکت کند محارب است ولو اینکه موجب خوف شود یا نه و نیز بردن مال مردم یا کشتن آنها تاثیری در محارب بودن او ندارد.
ب: تحلیل شروع به جرم در محاربه
عبور از قصد مجرمانه و عملیات مقدماتی و ورود در مرحله اجرایی جرم را، به نحوی که اعمال انجام شده متصل به جرم باشد، شروع به آن جرم گویند مشروط بر آنکه بزه به طور کامل واقع نشود و زیر عنوان جرم تام قرار نگیرد^[۹۹].
شروع به جرم وقتی مستوجب کیفر است که برای مرتکب آن، ضمانت اجرای کیفری پیش بینی شده باشد^[۱۰۰].
طبق ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی «هرکس قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود».
با توجه به ماده مذکور شرایط لازم برای تحقق شروع به جرم عبارتند از: ۱- اراده ارتکاب جرم۲- آغاز کردن عملیات اجرایی جرم. در کتب فقهی شیعه بحث شروع به جرم محاربه وجود ندارد. فقط دکتر عبدالعزیز عامر در این مورد می گوید: «اگر جانی شروع به اجرای قطع الطریق نماید، اما در اثر سببی متوقف بشود، نه به واسطه اراده خویش، حد بر او جاری نمی شود. زیرا جرم تمام نشده و حد در جرم تمام شده اجرا می شود و در صورت شروع به جرم جانی مستحق تعزیر است به واسطه ارتکاب معصیتی که مستلزم تعزیر است^[۱۰۱]».
با توجه به اینکه عمل محارب حرام است و ارتکاب هر فعل حرام مستلزم حد یا تعزیر است و فقها شروع به جرم محاربه را مستلزم حد ندانسته اند، لذا قابل تعزیر است و اگر محارب در حین اقدامات خود دستگیر و عنوان محارب بر او صادق نباشد تعزیر می شود.
در جرم محاربه شروع به جرم در دو حالت قابل تصور است:
حالت اول- زمانی است که مرتکب جرم، یک نفر باشد و ضمن بر گرفتن سلاح قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت در مردم را دارد، ولی به علت عاملی خارج از اراده قصد او معلق می ماند در این حالت عمل ممکن است به چند طریق صورت گیرد^[۱۰۲]:
۱- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد قتل دیگری را داشته باشد ولی نتیجه مورد نظر او حاصل نشود، که در این صورت به مجازات شروع به قتل محکوم خواهد شد. (ماده ۶۱۳ قانون مجازات اسلامی).
۲- فرد مرتکب با دست بردن به اسلحه، قصد ربودن مال دیگری را داشته باشد و متوقف از ادامه عمل شود، در این صورت اگر سرقت از انواع سرقت های مشدده تعزیری مواد ۶۵۱ و۶۵۲ و ۶۵۳و ۶۵۴ قانون مجازات اسلامی باشد، مرتکب به حبس تا ۵سال و شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد.
۳- مرتکب قصد ایجاد رعب و هراس و وحشت مردم را داشته باشد، ولی به علت دخالت عامل خارجی، منظور وی محقق نشود، در این صورت به اتهام داشتن اسلحه غیر مجاز قابل تعقیب و مجازات خواهد بود و مجازات وی بر حسب نوع سلاح که گرم یا سرد باشد بر حسب قانون مربوطه تعیین خواهد شد.
حالت دوم- در صورتی که مرتکبین از دو نفر بیشتر باشند باتوجه به ماده ۶۱۱ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هر گاه دو نفر یا بیشتر اجتماع و تبانی بنمایند که علیه اعراض یا نفوس یا اموال مردم اقدام نمایند و مقدمات اجرایی را هم تدارک دیده باشند ولی بدون اراده خود موفق به اقدام نشوند حسب مراتب به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد» مجازات می شوند^[۱۰۳].
در اینگونه جرائم مصداق شروع به جرم، با توجه به نظریه ذهنی تعیین می شود. براساس این نظریه اگر عملی که انجام شده مبین قصد و ارتکاب جرم باشد به عنوان شروع به جرم قابل مجازات است^[۱۰۴].
مبحث سوم: رکن روانی
گفتار نخست: اهمیت رکن روانی در محاربه
به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم شناخته است برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی یا بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته (جرایم عمدی) و یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بی آنکه قصد منجزی بر ارتکاب جرم از او سر زند مرتکب خطایی شود که بتوان آن را از نظر جزایی مسئول شناخت (جرائم غیر عمدی^[۱۰۵]).
عنصر مادی و روانی در جرم محاربه لازم و ملزوم یکدیگر هستند و حتما فرد باید به قصد ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد تا بتوان او را مشمول جرم موضوع این ماده دانست. رکن روانی در این جرم انگیزه را شامل نمی شود و متضمن عمد عام در به کار بردن سلاح و قصد خاص در ارعاب مردم با سلب امنیت می باشد^[۱۰۶].
بنابراین صرف ارتکاب رکن مادی در غالب جرائم باعث تحقق جرم نمی شود و احراز قصد و نیت ارتکاب جرم و به عبارت دیگر بررسی وضعیت روانی مرتکب در زمان انجام رکن مادی ضرورت دارد. اجزاء رکن روانی جرم محاربه را ذیل عنوان سوء نیت عام و خاص مورد بررسی قرار می دهیم.
گفتار دوم: اجزاء رکن روانی
الف: سوء نیت عام
در جرم محاربه که از جرائم عمدی است اراده ارتکاب و قصد به کار گیری سلاح برای تحقق جرم کافی نیست، بلکه لازم است مرتکب قصد اخافه نیز داشته باشد، به همین جهت مقنن در تبصره ۱ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته: «کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست». البته تحقق این معنی در به کارگیری سلاح گرم که استفاده از آنها قدرت زیادی نمی خواهد و صرف داشتن آن باعث هراس مردم خواهد شد مشکل به نظر می رسد.
همچنین در محاربه لازم است که مرتکب علاوه بر سوء نیت عام یعنی قصد به کار بردن سلاح، سوء نیت خاص یعنی قصد اخافه مردم را نیز داشته باشد. بنابراین سوء نیت عام جرم محاربه عبارت است از استفاده از سلاح یعنی اینکه مرتکب قصد به کار بردن وسیله یا خواست دست بردن به اسلحه را نیز داشته باشد^[۱۰۷].
ب: سوء نیت خاص
سوء نیت خاص درکلیه رفتارهای مجرمانه ای که تحت عنوان محاربه قابل تعقیب هستند، قصد اخافه و وحشت عمومی است. در ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «هرکس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد.» از نظر قانونگذار قصد اخافه را دارند. بنابراین قصد اخافه و وحشت عمومی در حکم «سوء نیت خاص» است که با تحقق سوء نیت عام که همانا استفاده از سلاح می باشد، رکن معنوی جرم محاربه را محقق می سازد و اگر کسی فاقد آن باشد، مجازاتی ندارد. مثل کسی که در صحنه نمایش برای ایجاد شگفتی و جلب توجه تماشاگران به سمت آنان سلاح بکشد.
به هر ترتیب عده ای قصد خاص یعنی اخافه مردم را برای تحقق محاربه لازم دانسته اند. یعنی سوء نیت عام را استفاده از سلاح و سوء نیت خاص را ایجاب رعب و وحشت عمومی پنداشته اند^[۱۰۸]. با توجه به ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی همین برداشت مورد تایید است که محارب علاوه بر سوء نیت عام، باید قصد خاص و قصد ایجاد رعب و هراس را داشته باشد.
علاوه بر این دکتر حبیب زاده معتقد بر این است که چه بسا بتوان علاوه بر عناصر مذکور برای تحقق رکن روانی این جرم، انگیزه را هم مطرح کرد. البته منظور از انگیزه در اینجا قصد رعب و هراس نیست چون این قصد در واقع همان قصد مجرمانه است، بلکه منظور قصد فساد است. یعنی محارب علاوه بر عنصر روانی عملش باید با انگیزه و داعی فساد باشد^[۱۰۹].
بدین ترتیب وجود قصد عام و قصد خاص جهت تحقق جرم محاربه قطعی است و احراز آن با هرگونه قرینه و اماره امکان پذیر است منتها در اهل «ریبه» قصد اخافه مفروض است لذا در مورد اینکه محارب باید از اهل ریبه باشد، یعنی فرد یا افرادیکه احتمال انجام حمله از ناحیه آنها وجود دارد و حالت ظاهری آن ها به نحوی است که ایجاد شک می کند یا به تعبیرحقوق عرفی دارای حالت خطرناک هستند بین فقها اختلاف وجود دارد. اکثر آنها به عدم اشتراط اهل ریبه بودن قائلند. محقق (ره) در شرایع در مورد اینکه آیا لازم است محارب اهل ریبه باشد تردید کرده و قول اصح را عدم اشتراط دانسته است^[۱۱۰].
شهید اول در اللمعه الدمشقیه تجدید سلاح و قصد اخافه را از ارکان محاربه دانسته اند اعم از آنکه مرتکب از اهل ریبه باشد یا نباشد^[۱۱۱]. ولی شهید ثانی در شرح لمعه وجود قصد اخافه را برای تحقق محاربه لازم نمی داند^[۱۱۲].
گفتار سوم: لزوم عمومی بودن تهدید
از تعریف «محارب» چنین برداشت می شود که تهدید محارب، باید جنبه عمومی داشته باشد. چرا که از طرفی کلمه مردم در ماده ذکر شده و از طرف دیگر فساد در زمین با توجه به قید زمین، جنبه عمومی جرم را می رساند.
بنابراین محارب کسی است که با دست بردن به سلاح، ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم را بکند. بدین ترتیب دست بردن به سلاح در کوچه و خیابان، بازار و یا اجتماعات عمومی مانند مساجد و مدارس و سالن سخنرانی و سینما و تئاتر و یا دیگر محل هایی که عموم مردم به آنجا رفت و آمد می کنند مثل بانک ها و ادارات و سازمان های دولتی و غیره مصداق محارب و مفسد فی الارض را خواهد داشت ولی اگر تهدید علیه یک یا چند نفر به خصوص باشد، جرم محاربه تحقق نخواهد یافت. به همین جهت است که مقنن در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده: «اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود».
پس با این وجود اگر شخصی به سوی فردی به جهت عداوت شخصی سلاح بکشد و موجب رعب و هراس در او شود، این جرم چون فاقد جنبه عمومی است و موجب برهم زدن نظم و امنیت جامعه نمی شود، مرتکب آن مستحق مجازات محارب نخواهد بود. ولی اگر این عمل جایی صورت گیرد که محل رفت و آمد عموم است، هرچند که سلاح کشیدن به سوی چند نفر مخصوص باشد، در این صورت عمل مشمول حکم محارب قرار خواهد گرفت. چنانچه شخص مسلح وارد بانک شود و به طرف کارمندان آن در حال انجام وظیفه سلاح بکشد هرچند که قصد مرتکب، سلاح کشیدن به طرف چند نفر از کارمندان مخصوص بانک باشد، عمل او در واقع نوعی تهدید عمومی است و مشمول حکم محارب قرارخواهد گرفت.
حاصل سخن، آنکه هرگاه محاربه و سلاح کشیدن و ارعاب جنبه نوعی (عمومی) نداشته باشد، بلکه متوجه شخص یا گروه معینی و به جهت دشمنی و انتقام گیری شخصی میان دو طرف باشد، و قصد اخلال در زندگی مدنی و امنیت یک منطقه در میان نباشد، چنین عملی مصداق محاربه با خدا و پیامبر و سعی در ایجاد فساد در زمین نخواهد بود^[۱۱۳].

در این تحقیق برای سنجش پایایی آن از آلفای کرو نباخ استفاده شده است۰

آزمون آلفای کرونباخ

با بهره گرفتن از آلفای کرونباخ ، پایایی پرسشنامه مورد بررسی قرار گرفت، برای انجام این آزمون از ۳۰ پرسشنامه به صورت پیش آزمون استفاده شده است.
فرمول آن به شرح زیر است :
G:تعداد زیر مجموعه سوالهای پرسشنامه
Si²:واریانس زیر آزمون
S²:واریانس کل آزمون
r_a=()()
هرچه درصد بدست آمده به ۱۰۰%نزدیکتر باشد بیانگر قابلیت اعتماد بیشتر پرسشنامه است۰

جدول ۳-۲ آلفای کرونباخ

نظر به اینکه حداقل ضریب پایایی لازم برای پرسشنامه‌های پژوهشی ۷/۰ می‌باشد و همانطور که ملاحظه می‌گردد در پرسشنامه طراحی شده ضریب آلفای محاسبه شده از۷ /۰ بالاتر است، لذا می‌توان نتیجه گرفت پرسشنامه مورد استفاده از پایایی لازم برخوردار می‌باشد.

۳- ۵متغیرهای تحقیق

متغیرها بر اساس نقشی که در پژوهش بر عهده دارد به دو دسته تقسیم می شود:
الف) متغیر های مستقل: متغیر متحرک درون دار است که به وسیله پژوهشگر اندازه گیری و انتخاب می شود تا تاثیر یا ارتباط آن با متغیر دیگری معین شود. متغیر مستقل، مقدمه و متغیر وابسته نتیجه است.
متغیر های مستقل در این پژوهش عبارتند از:
عوامل موثر برافزایش سهم بازار ( تکنولوژی، نیاز مشتری، کیفیت محصول، توجه به گرایشات بازار).
ب) متغیر وابسته: متغیر پاسخ برون دار یا ملاک است و عبارت است از وجهی از رفتار یک ارگانیسم که تحریک شده است. متغیر وابسته، مشاهده یا اندازه گیری می شود تا تاثیر متغیر مستقل بر آن معلوم و مشخص شود. متغیر های وابسته در این پژوهش عبارتند از: سهم بازار

۳-۶ روش تجزیه و تحلیل داده ها

۳-۶-۱)آمار توصیفی :

در این تحقیق از آمار توصیفی برای نمایش اطلاعات جمعیت شناختی استفاده شده است .برای این منظور اطلاعات جمعیت شناختی معمولا با بهره گرفتن از جداول فراوانی و نمودارها میله ای ،نمودارهای دایره ای ،نمودارهای هیستوگرام و جداول توافقی نشان داده می شوند.

۳-۶-۲)آمار استنباطی :

از آمار استنباطی برای آزمون سوألهای تحقیق استفاده شده که به ترتیب از آزمون تاپسیس برای اولویت بندی شاخصها ،از آزمون کو لمو گورف –اسمیر نوف برای تعیین نرمال بودن یا نبودن ، ازآزمون اسپیرمن برای سنجش میزان متغیرها ی وابسته بر متغیرهای مستقل و برای انجام معا دلات ساختاری مدل از نرم افزار لیزرل استفاده شده است .

۳-۷ روش های آماری مورد استفاده در این تحقیق عبارتند از :

۳-۷-۱ روش تاپسیس

این روش در سال ۱۳۸۱ توسط هوانگ و یون ^[۳۴] ارائه گردید. در این روش m گزینه به وسیله n شاخص مورد ارزیابی قرار می گیرند و هر مسئله را می توان به عنوان یک سیستم هندسی ^[۳۵] شامل m نقطه در یک فضای n بعدی در نظر گرفت. این تکنیک بر این مفهوم بنا شده است، که گزینه انتخابی باید کمترین فاصله را با راه حل ایده آل مثبت (بهترین حالت ممکن، A+i )و بیشترین فاصله را با راه حل ایده آل منفی(بدترین حالت ممکن،A-i) داشته باشد.
TOPSIS بر این مفهوم استوار است که گزینه انتخابی باید کمترین فاصله را با راه حل ایده آل مثبت و بیشترین فاصله را با راه حل ایده آل منفی داشته باشد.
در این روش m گزینه به وسیله n شاخص مورد ارزیابی قرار میگیرند و هر مساله را می توان به عنوان یک سیستم هندسی شامل m نقطه در یک فضای n بعدی در نظر گرفت.
این روش دارای ۶ گام است:
گام صفر: به دست آوردن ماتریس تصمیم
در این روش ماتریس تصمیمی ارزیابی میشود که شامل m گزینه و n شاخص است.
در این ماتریس شاخصی که دارا ی مطلوبیت مثبت است،شاخص سود و شاخصی که دارای مطلوبیت منفی ست ،شاخصه هزینه می باشد.
گام اول: نرمالایز کردن ماتریس تصمیم
در این گام مقیاسهای موجود در ماتریس تصمیم را بدون مقیاس می کنیم.به این ترتیب که هر کدام از مقادیر بر اندازه بردار مربوط به همان شاخص تقسیم می شود.
در نتیجه هر درایه rij از رابطه زیر به دست می آید:

بند سوم : تعهدات اختصاصی انتقال گیرنده
در بین تعهدات اختصاصی انتقال گیرنده، با اهمیت ترین آن ها تعهد به پرداخت عوض قراردادی است که در ذیل در حد گنجایش این بحث، برخی نکات کلیدی آن مطرح می گردد.
تعهد به پرداخت عوض:
کلیت این تعهد به عنوان اصلی ترین تعهد انتقال گیرنده و اصلی ترین انگیزه ناقل برای انعقاد قرارداد روشن است. این گونه که متعهد با انتقال گیرنده باید نسبت به پرداخت بهای قرارداد مطابق با آن چه توافق شده اقدام کند؛ لکن از آن جا که روش پرداخت، در قرارداد انتقال فناوری، شکل خاص دارد و از همین رو در این بخش از این تعهد، ظرافت های تخصصی فراوان و سرنوشت ساز مطرح است، ضرورتاً باید به ظرافت های تعیین روش پرداخت توجه ویژه شود. در همین راستا، برای تعیین روش پرداخت در قرارداد انتقال فناوری، قانونگذار قانون خاص انتقال فناوری شرایط مفصلی را در این باره تعیین و طرفین را ملزم به اجرای آن ها کرده است.

روش پرداخت در قرارداد انتقال فناوری به یکی از سه شکل زیر است:
۱ـ پرداخت مبلغی معین و یک جا.^[۱۶۳]
۲ـ پرداخت مبلغی به عنوان حق الامتیاز.^[۱۶۴] این مبلغ که به صورت درصدی از قیمت خالص فروش^[۱۶۵] محصولات تولیدی از فناوری انتقال یافته تعیین می شود در طول مدت معین چند ساله که از پیش مورد توافق واقع شده و در قرارداد ذکر می گردد پرداخت می شود.
۳ـ پرداخت مبلغی که ترکیبی از دو نوع پرداخت بالا است.
عمل محاسبه برای تعیین این که کدام یک از این سه شیوه مناسب ترین است، کاری بسیار مشکل و همراه با ریسک بالای اقتصادی است؛ به این دلیل که انتخاب یکی از این سه روش، منوط است به این که بدانیم در آینده نامعلوم و غیر قابل پیش بینی چه اتفاقی می افتد، بدیهی است پیش بینی آینده نامعلوم هم کاری به غایت دشوار و همراه با خطرهای مالی و اقتصادی فراوان است. لذا تصمیم گیری در این مورد باید توسط متخصصان مالی، حسابداری، اقتصادی و فنی و پس از بررسی های همه جانبه صورت پذیرد.
بند چهارم : تعهدات طرفینی

1. 1. تعهد به رعایت محدوده سرزمینی و نوع استفاده

تعهد به رعایت محدوده سرزمینی به تبع نوع قرارداد، طرفین را در مقابل یکدیگر متعهد به رعایت مقرراتی در محدوده تعیین شده می کند. اگر قرارداد انحصاری باشد تعهد از این جهت که فناوری موضوع قرارداد در محدوده سرزمینی معین شده در قرارداد نباید به اشخاص ثالث انتقال یابد، واگذار شود و یا اجازه بهره برداری برای دیگران صادر گردد و هم چنین تعهد به این که خود مالک فناوری هم نباید در آن محدوده سرزمینی فعالیت کند از جمله تعهدات انتقال دهنده در این باره است؛ اما اگر قرارداد منحصر به طرفین باشد انتقال دهنده تنها متعهد است که فناوری را به اشخاص ثالث انتقال ندهد، واگذار نکند و یا اجازه بهره برداری برای دیگران صادر نکند و در این صورت، تعهدی به این که خود او مباشرتاً در این محدوده فعالیت نداشته باشد ندارد، بلکه مباشرتاً مجاز به استفاده از فناوری موضوع قرارداد در محدوده سرزمینی تعیین شده است. این گونه شروط که به شروط استثنا یا محدود کننده شهرت دارند به محدوده سرزمینی برای فعالیت و استفاده از فناوری، یا محدودیت در مشتری و مصرف کننده و محدودیت در نوع و میزان تحقیق و توسعه تقسیم شده اند.^[۱۶۶] ضمن این که تعهد مزبور برای انتقال گیرنده در دو بخش مطرح است: بخشی مربوط به خود محدوده سرزمینی است که فراتر از آن، حق هیچ نوع فعالیتی را ندارد و بخش دیگر مربوط به نوع فعالیت داخل محدوده سرزمینی است. لذا در این رابطه در قرارداد مشخص می شود که اولاً محدوده سرزمینی که انتقال گیرنده می تواند در آن محدوده از فناوری مورد انتقال استفاده کند، کجا است؟ ثانیاً نوع استفاده چیست؟ آیا تولید محصول است و فروش آن به عهده انتقال دهنده است یا هم تولید محصول است و هم اختیار فروش محصول در آن محدوده سرزمینی را دارد. یا این که علاوه بر تولید محصول و اجازه فروش، مجاز به انتقال خود فناوری به اشخاص ثالث هم هست و آیا اجازه صدور محصولات به خارج از محدوده سرزمینی را نیز دارد؟ در مورد این تعهد برای انتقال گیرنده، داشتن حق تولید و فروش محصول یا انتقال فناوری به هر کس و هر کجا در جهان^[۱۶۷] به صورت انحصاری، بهترین و مناسب ترین حالت است بر عکس بدترین حالت برای انتقال گیرنده این است که قرارداد انتقال فناوری را به صورت غیر انحصاری بپذیرد؛ یعنی در محدوده سرزمینی تعیین شده، هر کسی حق هر گونه بهره برداری از فناوری موضوع قرارداد را در کنار او داشته باشد.

2. 2. اصلاحات، بهبودها و اخترعات بعدی^[۱۶۸]

ممکن است در طول مدت قرارداد، هر یک از طرفین در رابطه با نحوه تولید محصول موضوع قرارداد، از طریق تحقیق به اختراع جدید یا اصلاح و بهبود روش تولید دست یابند. به موجب تعهدی که ذیل این عنوان تنظیم می گردد معمولاً طرفین به صورت متقابل تعهد می کنند که چنان چه طرف دیگر به اختراع جدید مرتبط با همین فناوری دست یافت یا از طریق تحقیق، موفق شد روش فعلی استفاده از فناوری را بهبود دهد یا روش استفاده را اصلاح کند، متعهد است بدون تأخیر و بدون دریافت وجه، طرف دیگر را از این اختراع جدید یا بهبود و یا اصلاح مطلع کند و دانش چگونگی آن را به همراه اسناد و مدارک مربوط به علاوه آموزش و کمک ها و مشاوره های فنی لازم به منظور فراهم کردن امکان استفاده طرف دیگر به او انتقال دهد.
وجود این شروط، اگرچه دو طرفه است، اما با توجه به این که اختراع، بهبود و یا اصلاح، اصولاً از سوی انتقال دهنده فناوری صورت می پذیرد به شدت به نفع انتقال گیرنده فناوری است لذا باید به طور جدی بر گنجاندن این شرط در قرارداد اصرار کند.
بند پنجم . تعهدات طرفینی لزوماً مشترک

1. 1. مقابله با ادعا یا نقض حق صورت گرفته توسط اشخاص ثالث^[۱۶۹]

نقض احتمالی حقوق مالکیت فکری ناشی از فناوری انتقال یافته در نتیجه اجرای قرارداد و هم چنین دفاع در برابر ادعاهایی که توسط اشخاص ثالث مطرح می شود و مسئولیت های طرفین در این خصوص، از تعهداتی است که لزوماً طرفینی است. جزئیات تکالیف و تعهدات هر یک از طرفین در این باره در قرارداد، ذیل ماده ای با عنوان «نقض حق یا ادعا نسبت به حق، توسط اشخاص ثالث» مطرح می گردد.
به موجب این تعهد، انتقال دهنده اولاً متعهد می گردد و اقرار می کند که مالک فناوری موضوع قرارداد است و فناوری مزبور، متعلق حق غیر نیست. ثانیاً اگر اشخاص ثالث نسبت به آن ادعای مالکیت یا ادعای هر حق دیگری داشتند و در این راستا علیه انتقال گیرنده اقامه دعوا کردند، او مسئول و پاسخ گو باشد. این مسئولیت مبتنی بر این اصل پذیرفته شده در عرف تجارت بین الملل است که انتقال دهنده فناوری، نسبت به دفاع در مقابل ادعاها و تعرضات اشخاص ثالث کاملاً مسئول است و علاوه بر دفاع از مالیکت فناوری در مراجع ذی صلاح، پرداخت هر گونه هزینه ای در این مورد نیز به عهده او است.
در برابر تعهد انتقال دهنده، انتقال گیرنده هم متعهد است تا اولاً هر ادعایی نسبت به فناوری صورت گرفت بلافاصله به اطلاع او برساند. ثانیاً در موقع دفاع از دعوا که معمولاً در سرزمین انتقال گیرنده اقامه می شود باید حمایت های ممکن را بدون اخذ هزینه از انتقال دهنده به عمل آورد.^[۱۷۰] کلیات همین تعهد در مورد وقتی که ثالثی، حق ناشی از فناوری موضوع قرارداد را نقض می کند نیز حاکم و جاری است. لازم به ذکر است تقریباً در تمام نظام های حقوقی، در مواردی که نسبت به فناوری، نقض حق صورت گیرد علاوه بر امکان اقامه دعوای حقوقی در مواردی امکان طرح دعوای کیفری هم وجود دارد. در این راستا برای این که معلوم شود مسئولیت ناشی از نقض حق صورت گرفته نسبت به اموال فکری از نوع کیفری است یا حقوقی، در برخی متون، نقض را دسته بندی کرده اند به نقض عمدی و بدون تلاش برای اجتناب از نقض، نقض عمدی اما با تلاش در جهت امتناع از نقض، و نقض اتفاقی یا غیر عمدی.

2. 2. حقوق و تکالیف طرفین در برابر ادعا یا نقض توسط ثالث

در هر یک از سه نوع قرارداد انتقال فناوری، یکی از موضوعاتی که در ارتباط با محدوده سرزمینی مطرح است، حق و تکلیف دفاع در مقابل ادعاها یا نقض حق توسط ثالث و آثار آن متناسب با نوع قرارداد است؛ از این جهت که کدام یک از طرفین، حق یا تکلیف به دفاع دارند؟ و کدام یک مجاز به مطالبه و اخذ خسارت ناشی از نقض است و هزینه های دفاع را چه کسی باید پرداخت کند؟ آیا این حقوق و تکالیف مشترک یا انفرادی؟ و آیا حکم در هر سه نوع قرارداد یکی است یا متفاوت؟
در این خصوص ماده ۳۵۲ قانون انتقال فناوری چین، بدون تفکیک بین نوع قراردادها، تمام مسئولیت های ناشی از نقض حق توسط اشخاص ثالث را در صورتی که انتقال گیرنده مطابق با قرارداد اقدام کرده باشد به عهده انتقال دهنده می داند، مگر آن که در قرارداد، شرط خلاف شده باشد. اما در حقوق انگلیس به موجب بند ۱ ماده ۶۷ قانون حق اختراع، مصوب ۱۹۷۷، انتقال گیرنده یک قرارداد انحصاری، درست مانند مالک، حق دفاع دارد و بر اساس بند ۲ همین ماده می تواند هرگونه خسارتی را که از ناحیه نقض حق به او وارد شده باشد مطالبه و اخذ کند.طبق بند ۳ این ماده، مالک فناوری نیز تکلیف دارد در دادرسی و دفاع، مشارکت و مساعدت کند؛ اما پرداخت هزینه های دادرسی به عهده او نیست، بلکه به عهده انتقال گیرنده است. قانون علامات تجاری انگلیس مصوب ۱۹۹۴ هم ضمن این که در ماده ۳۰ دارنده مجوز انحصاری را از جهت حقوق و استحقاق مطالبه خسارات، همانند کسی دانسته که مال فکری را به صورت انتقال اصل خریداری کرده باشد، در بند ۴ این ماده گفته مالک باید در دادرسی به عنوان خواهان یا خوانده به مجوز گیرنده بپیوندد و در بند ۵ تصریح کرده که مالک، نسبت به پرداخت هزینه های دادرسی هیچ گونه مسئولیتی ندارد، مگر این که خود او به عنوان طرف دعوا به دادرسی وارد شده باشد.^[۱۷۱]
در همین ارتباط این پرسش را هم می توان مطرح کرد که چنان چه از سوی اشخاص ثالث، نقض حق صورت گیرد و طرفین قرارداد از این بابت متضرر شوند، اما انتقال دهنده علی رغم درخواست انتقال گیرنده، به هر دلیل برای پیشگیری از نقض و دفاع از حقوق ناشی از فناوری، امتناع کند آیا انتقال گیرنده قانوناً می تواند در راستای ممانعت از تضییع حقوق خود اقدام کند؟
در این باره در حقوق داخلی، ماده ۶۰ قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علائم تجاری به صراحت پاسخ مثبت داده است. بدیهی است نظر به این که قانون ایران، بین نوع قراردادها تفکیک نکرده، به طریق اولی حکم آن شامل قراردادهای انحصاری و منحصر به طرفین هم می شود؛ ضمن این که ظاهراً «خسارت مربوط» مذکور در ذیل این ماده در صورت تحقق وضعیتی که تشریح شد، متعلق به انتقال گیرنده خواهد بود، کما این که پرداخت های هزینه های دادرسی برای دفاع از حق هم علی الاصول به عهده وی است؛ چه «من له الغنم فعلیه الغرم».
مبحث دوم :انتقال تکنولوژی و سازمان های بین المللی
سازمان های بین المللی بعد از جنگ جهانی دوم برای کمک به کشورهای جهان سوم و توسعه اقتصادی آنها اقدام به تشکیل سازمان های مختلفی در این زمینه نموده اند و قطعنامه های بسیاری به ویژه در مورد انتقال تکنولوژی صادر کرده اند و راه حل های گوناگونی را برای استفاده صحیح از تکنولوژی غربی مورد بحث قراردادند که با توجه به شرکت کارشناسان کشورهای جهان سوم در این سازمان ها از اهمیت خاصی برخوردار است. اگر توسعه اقتصادی کشورهای جنوب از طریق اعمال اصول و اصلاحات پیشنهادی این قطعنامه امکان پذیر نباشد قطعنامه ها بعنوان رهنمود می تواند بسیار کارساز باشد، به همین دلیل مولف کوشش نموده است که بطور اختصار به نقطه نظرات مطروحه دراین قطعنامه ها بپردازد.^[۱۷۲]
قطعنامه های سازمان های بین المللی شامل دو نقطه نظر است:
۱- تسریع انتقال تکنولوژی.
۲-تسهیل انتقال تکنولوژی.
۱- تسریع انتقال تکنولوژی:
دربند ۲ماده ۱۳ منشور حقوق و تکالیف اقتصادی دولت ها آمده است که :« تمام کشورها باید بکوشند که همکاری علمی و فنی بین المللی و انتقال تکنولوژی را با توجه به تمامی منافع مشروع من جمله حقوق وتکالیف دارندگان، تولید کنندگان و گیرندگان تکنولوژی، گسترش دهند. بویژه تمام کشورها باید تسهیلاتی ایجاد نمایند تا کشورهای کم رشد به علوم و تکنولوژی نوین و تکنیکهای جدید دست یابند و این اقدامات باید در جهت منافع کشورهای کم رشد و مطابق باشرایط ویژه اقتصادی و نیازهایشان باشد ». همچنین در« کنفرانس سازمان ملل متحد برای علوم و فنون درخدمت توسعه» بین کشورهای توسعه یافته و توسعه نیافته توافقی بعمل آمد که روند انتقال تکنولوژی سرعت بیشتری داشته باشد و دربرنامه عملی وین روش های بین المللی در مورد نحوه انتقال تکنولوژی پیش بینی شده است. دربند ۷۶ برنامه علمی وین تحت عنوان « بهبود همکاری» ایجاد یک شبکه اطلاعاتی علمی و فنی که انتقال تکولوژی به کشورهای کم رشد را تسریع و تسهیل نماید توصیه شده است .
۲- تسهیل انتقال تکنولوژی:
در ماده ۱۳« منشور حقوق و تکالیف دولتها»در « برنامه عملی وین» و همینطور در طرح « روش های بین المللی راجع به نحوه انتقال تکنولوژی » درمورد ایجاد تسهیلات بویژه برای کشورهای کم رشد تصمیم گیری بعمل آمد. در بند ۲ماده ۱۳ منشور حقوق و تکالیف دولت ها تاکید شده است که کشورهای توسعه یافته دانش تکنولوژی را در اختیار این کشورها قرارداده و آنان را در ایجاد تکنولوژی ملی یاری دهند.^[۱۷۳]
مبحث سوم:حقوق ایران
گفتار اول :قانون سرمایه گذاری خارجی
بدیهی است هر کشوری جهت گرداندن چرخهای اقتصادی و انجام پروژه های خویش محتاج سرمایه میباشد چه آنکه این سرمایه از درون کشور و با بهره گرفتن از منابع داخلی تأمین گردد و یا آنکه با به کارگیری ظرفیتهای خارجی، سرمایه گذاران دیگری را از سایر کشورها جذب نماید. در چرخه جذب منابع مالی از اشخاص خارجی، همواره دو طرف این معادله یعنی کشور پذیرنده سرمایه و سرمایه گذار خارجی در تعامل دو طرفه میباشند و چگونگی این تعامل باعث میگردد که ظرفیتها و حجم سرمایه گذاری به نحو آشکاری دچار تغییرات بارز گردد . عوامل متعددی از جمله عوامل اقتصادی، سیاسی، اجتماعی و حتی فرهنگی دارای تأثیرات عمده ای بر سرمایه گذاری خارجی میباشند که بارزترین آنها را میتوان تحت عناوین بازده مورد انتظار و ریسکهای سرمایه گذاری، سیاستهای مالیاتی از قبیل معافیتها و تخفیفهای مالیاتی، ترجیحات و اولویتهای انحصاری، کیفیت قوانین و مقررات اجرایی برشمرد.^[۱۷۴]
در زمینه سرمایه گذاری خارجی، از ابتدای توجه قانونگذار به ظرفیت های پذیرش سرمایه های خارجی در ایران، الزامات قانونی متعددی وضع شده است که وجود قوانین، مقررات، آیین نامه ها و همچنین بخشنامه های درون سازمانی گوناگون گاهی موجب سردرگمی سرمایه گذار خارجی گردیده که ممکن است در بسیاری از موارد باعث انصراف وی از ادامه فعالیت اقتصادی در ایران گردد که به ترتیب به بررسی چگونگی و سیر تحول آنها میپردازیم:
۱-قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب ۷/۹/۱۳۳۴
اولین سند قانونی در زمینه نظاممندی سرمایه گذاری خارجی، “قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی “مصوب ۷/۹/۱۳۳۴ میباشد. این قانون به طور مختصر و در ۷ ماده به بیان حکم میپرداخت. در این قانون برخلاف رویه غالب امروزی قانون نویسی در ابتدای متن به ارائه تعاریف مورد نیاز از قبیل سرمایه گذار خارجی و سرمایه گذاری خارجی نپرداخته است. در ماده یک تنها اشخاص و شرکتها و مؤسسات خصوصی خارجی، مجاز به سرمایه گذاری در ایران گشته اند و ذکری از اشخاص دولتی خارجی در میان نیست و در مورد اشکال سرمایه نیز غیر از شکل سرمایه گذاری نقدی، بارزترین صور غیر نقد از قبیل ماشین آلات و قطعات ذکر گردیده است. خصوصیت بارزی که شاید بتوان در این قانون مشاهده نمود آن است که در ماده ۳ به طور صریح و مطلق کلیه سرمایه های خارجی که به ایران وارد میشوند را مشمول حمایت قانونی دولت دانسته و کلیه حقوق، معافیتها و تسهیلات بنگاههای داخلی را در مورد سرمایه خارجی نیر مجری نموده است.
بدیهی است که برای جلب سرمایه های خارجی، هر میزان که کشور میزبان شرایط سهل الوصول تری را وضع نماید و سرمایه گذار خارجی احساس نماید که با وی همانند سرمایه گذاران داخلی رفتار میگردد برای ورود سرمایه خود بیشتر ترغیب میگردد اما در همین قانون و در کنار شرایط آسان ورود سرمایه، رفتارهای محدود کنندهای هم با سرمایه گذار خارجی رخ میدهد از جمله آنکه براساس تبصره ۲ ماده ۳، اشخاص و شرکتها و مؤسسات خصوصی مذکور در ماده ۱، حق انتقال سهام و منافع و حقوق خود را به دولت خویش یا دولتهای دیگر نداشتند . در یک تقسیم بندی کلی از سرمایه گذاری خارجی میتوان شیوه های سرمایه گذاری خارجی را به دو نوع سرمایه گذاری عمومی خارجی که توسط دولتها به مفهوم خاص و یا توسط سازمانهای بین المللی صورت میگیرد و سرمایه گذاری خصوصی خارجی که توسط اشخاص و شرکتهای خصوصی با هدف تحصیل سود و کسب منفعت میباشد، تقسیم نمود.^[۱۷۵]
مورد دیگری که از آن میتوان به عنوان محدودیت نام برد ماده ۵ این قانون می باشد که براساس آن، خروج سرمایه اصلی و منافع آن تنها از طریق دادن آگهی سه ماهه به هیأت مذکور در ماده ۲ میسر بود که امکان داشت به دلیل عدم موافقت این هیأت، سرمایه گذار خارجی موفق به خروج سرمایه از کشور نگردیده و این امر خود عاملی در جهت نامطلوب نمودن سرمایه گذاری خارجی در ایران تبدیل میگشت. بارزترین نکتای که میتوان در خصوص قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب ۱۳۳۴ اشاره نمود آن است که در این قانون هیچگونه سقف و محدودیتی برای سرمایه گذار خارجی لحاظ نگردیده است و براساس آن، از یک تا صد درصد صنایع و رشته های داخلی قابلیت سرمایه گذاری خارجی را دارا بودند.
هرگونه فعالیت اقتصادی موجب ایجاد تعاملاتی بین اشخاص میگردد که طبیعی است این ، تعاملات گاهی منجر به ایجاد اختلافاتی بین اشخاص فعال در این بخش شود. در قانون مصوب ۱۳۳۴ هیچگونه مرجعی جهت حل و فصل این اختلافات پیش بینی نگردیده بود و شاید بتوان با استناد به ماده ۳ این قانون گفت از آنجا که سرمایه گذاران خارجی از همان حقوق، معافیتها و تسهیلات بخش خصوصی داخلی برخوردار بودند لذا امکان مراجعه به دستگاه قضایی داخلی نیز یکی از این موارد بوده و دادگاه های ایران جهت رسیدگی به این دعاوی صالح قلمداد میگردیدند. علاوه بر صلاحیت مراجع قضایی ایرانی جهت رسیدگی به این دعاوی، با توجه به ماده یک این قانون که انعطاف پذیری و اختیاری بودن کسب مجوز موضوع این قانون از آن استنباط میگردد، طرفین دعوا می توانستند چه در صورت کسب مجوز سرمایه گذاری خارجی و یا عدم تمایل به کسب مجوز این قانون، با توافق خویش مراجع دیگری از جمله سیستم قضایی سایر کشورها را جهت رسیدگی به این اختلافات پیش بینی نمایند. نکته مفیدی که در قانون راجع به جلب و حمایت سرمایه های خارجی به چشم میخورد ماده ۶ آن است که حمایتها و تسهیلات این قانون را تنها برای اتباع کشورهایی جاری میدانست که این کشورها نیز به طور متقابل رفتاری مشابه با سرمایه گذاران ایرانی داشته باشند امری که جهت پیش بینی در قوانین مرتبط با سرمایه گذاری خارجی با هدف اعمال اصل رفتار متقابل سودمند به نظر می رسد.
مشخصه اصلی قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، اهمیت نقشی بود که برای هیأت رسیدگی و در حقیقت مقام اجرایی اصلی قانون در نظر گرفته شده بود. زیرا تقریبا تًمامی اهرمهای اقتصادی در دست هیأت رسیدگی- که مرکب از معاونین وزراء و معاونین رؤسای کل سازمان های اقتصادی و صنعتی و معدنی کشور بود- قرار داشت و علاوه بر آن نائب رئیس اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران مشخصه اصلی قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، اهمیت نقشی بود که برای هیأت رسیدگی و در حقیقت مقام اجرایی اصلی قانون در نظر گرفته شده بود. زیرا تقریبا تًمامی اهرمهای اقتصادی در دست هیأت رسیدگی- که مرکب از معاونین وزراء و معاونین رؤسای کل سازمان های اقتصادی و صنعتی و معدنی کشور بود- قرار داشت و علاوه بر آن نائب رئیس اتاق بازرگانی و صنایع معادن ایران نیز حضور داشت و در مجموع، ترکیب مؤثری ایجاد گردیده بود.^[۱۷۶]
با جمع قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی و آییننامه اجرایی آن میتوان گفت که سرمایه گذاری خارجی در بازار سرمایه براساس این دو مقرره قانونی امکان پذیر بود. نکتهای که در این قانون مدنظر قرار نگرفته بود آن است که اشخاص حقیقی و حقوقی ایرانی دارای سرمایه با منشأ خارجی، به عنوان سرمایه گذار لحاظ نگردیده و نمیتوانستند وارد این فرایند گردند و از این رو بخش عظیمی از سرمایه گذاران از حمایت های قانون محروم میگشتند. به عبارت دیگر در قانون مذکور دارا بودن تابعیت خارجی باعث شمول این قانون میگردید و نمی توان از خود سرمایه حتی در صورتی که متعلق به فرد ایرانی بوده لکن دارای منشأ خارجی بود به عنوان ملاک توجه قانونگذار یاد نمود. در یک دیدگاه کلی میتوان گفت که قانون جلب و حمایت از سرمایه های خارجی مصوب۱۳۳۴ با لحاظ موارد فوق الذکر و همچنین کلی بودن مواد آن، گستره وسیع موارد قابل سرمایه گذاری، از وسعت دید گسترده تری نسبت به قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۴ برخوردار بود و جنبه حمایتی آن را به مراتب، بیشتر از قانون مصوب ۱۳۸۰ میتوان حس نمود و شاید به دلیل ذکر شرایط مناسبتر و محدودیتهای کمتر، دارای مطلوبیت بیشتری برای سرمایه گذاران خارجی بود. قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی مصوب ۱۳۳۴ و آییننامه اجرایی آن مصوب۱۳۸۰ نسخ به موجب ماده ۲۴ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ گردید.
۲-قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری-صنعتی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۷/۶/۱۳۷۲
ماده ۸ قانون « چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلامی ایران» مصوب ۷/۶/۱۳۷۲ ، به سازمان سرمایه گذاری و کمکهای فنی و اقتصادی ایران و شرکتهای تابع آن اجازه داده است تا قراردادهای لازم را با اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی منعقد نمایند و با سرمایه گذاران داخلی و خارجی با رعایت اصول قانون اساسی برای انجام طرح های عمرانی و تولیدی مشارکت کنند.
شاید بتوان گفت براساس این ماده سازمان سرمایه گذاری و کمکهای فنی و اقتصادی ایران و شرکتهای تابعه براساس قراردادهای منعقده با سرمایه گذاران خارجی میتوانند توافق نمایند که سرمایه گذاران خارجی مبادرت به خرید اوراق بهادار این شرکتها نمایند و یا با خرید اوراق بهادار از جمله اوراق مشارکت طرح های عمرانی و تولیدی منابع لازم را جهت انجام این پروژه ها تأمین نمایند. در تاریخ ۱۵/۱۲/۱۳۸۸ قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی مصوب ۱۳۷۲ اصلاح گردید که بنا بر آن تأسیس و فعالیت بورسها با سرمایه داخلی و خارجی در مناطق آزاد براساس مقررات مجاز بوده و تابع آیین نامه ای است که ظرف شش ماه از تاریخ تصویب این قانون با پیشنهاد شورای عالی بورس و اوراق بهادار به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.گفتنی است این آیین نامه در مراحل رفع اشکالات و تصویب نهایی قراردارد. با جمع موارد فوق میتوان گفت که سرمایه گذاری در بازار سرمایه در مناطق آزاد در صورت وجود قوانین خاص و اجازه مقنن تابع آنها میباشد و در غیر این صورت، قواعد عام حاکم بر فعالیت در بازار سرمایه در آن مناطق مجری خواهد بود.
۳- قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۹/۱۲/۱۳۸۰
مجلس شورای اسلامی قانون قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی را در تاریخ ۱۹/۱۲/۱۳۸۰ تصویب نمود که در ادامه به تفصیل به بررسی این قانون و آییننامه اجرایی آن خواهیم پرداخت. در این قانون گامهای مؤثری در زمینه ارائه تعاریف مناسبی از سرمایه گذاری خارجی و به رسمیت شناختن شیوه های مختلف بکارگیری سرمایه در کشور اعم از سرمایه گذاری مستقیم خارجی، انواع روش های تأمین مالی، ساخت، بهره برداری و واگذاری، بیع متقابل و همچنین تشکیل مرکز خدمات سرمایه گذاری خارجی مستقر در محل سازمان سرمایه گذاری و کمکهای اقتصادی و فنی ایران به منظور تسریع و تسهیل امور مربوط به سرمایه گذاری های خارجی در مراحل قبل و بعد از صدور مجوز و همچنین تأمین امنیت مورد نظر سرمایهگذاران از طریق تعهدپذیری مستقیم دولت در به رسمیت شناختن حقوق اساسی سرمایه گذاران خارجی، برداشته شده است . در قانون فوق الذکر، هیچگونه اشاره ای به اوراق بهادار و یا سرمایه گذاری در بازار سرمایه وجود ندارد و تنها در ماده ۷ آیین نامه، سرمایه گذاری در مورد معاملات سهام ذکر گردیده است که باید گفت در این مورد قانونگذار به دلیل تخصصی بودن مفاهیم اوراق بهادار و عدم آشنایی با جزییات آن تنها به ذکر مصداق اعلای ورقه بهادار یعنی سهام بسنده نموده است و ذکر نکردن سایر موارد اوراق بهادار از جمله اوراق مشارکت و غیره به منزله عدم جواز سرمایه گذاری خارجی در مورد آنها نیست.