وبلاگ

۲-۱۶- وضعیت تقاضای گاز و LNG در بازار اروپا
همان‌گونه که در نمودار (۳-۱) ملاحظه می‌شود مصرف گاز در اروپا در بخش های مختلف صنعتی و خانگی از سال ۱۹۹۰ میلادی شاهد رشد سریعی بوده است. بین سال‌های ۱۹۹۰ تا ۲۰۰۰ میلادی تقاضای گاز در اروپا رشد۲/۴ درصدی و سال های ۲۰۰۰ تا ۲۰۰۸ میلادی شاهد رشد ۲ درصدی در سال بوده است. به دلیل رکود اقتصاد جهانی در سال های ۲۰۰۸ و ۲۰۰۹ میلادی این تقاضا کاهش ۶/۵ درصدی را تجربه نمود ولی در بین سال ۲۰۰۹ و ۲۰۱۰ میلادی بار دیگر با افزایش تقاضا روبه‌رو شد و به رشد قابل توجه ۳/۷ درصدی رسید.
کاهش ذخایر گاز دریای شمال، افزایش هزینه های تولید گاز در اروپا، کمبود منابع فسیلی، لزوم تامین انرژی کارخانجات به ویژه صنعـت برق، مسئله تامین امنیت انتقال گاز از طریق خط لوله به‌ویژه از روسیه (مناقشه گازی این کشور با اکراین) که خط لوله تامین گاز بخشی از کشورهای اروپایی از آن می گذرد، این کشورها را همواره با چالش جدی روبه‌رو ساخته، مهم‌ترین عواملی هستند که سبب شد تا LNG در اروپا بیش از پیش مورد توجه قرار گیرد. صادرات گاز از طریق خط لوله، بهترین گزینه به‌ویژه برای روسیه جهت تامین گاز اروپای شرقی و مرکزی می باشد. انگلستان نیز بخش اعظم گاز مورد نیاز خود را از طریق خط لوله از نروژ تامین می کند. ولی در حال حاضر با توجه به موقعیت جغرافیایی کشورهای اروپای غربی و دور بودن از مراکزعمده عرضه گاز طبیعی، LNG گزینه بهتری برای این کشورها به‌شمار می رود که بخش اعظم آن از طریق استرالیا، نیجریه، الجزایر، لیبی و قطر تامین می گردد. هم اکنون در اروپا در مجموع ۲۰ ترمینال تبدیل مجددگاز در ۸ کشور مختلف اروپایی وجود دارد که ۶ ترمینال در اسپانیا ، ۴ ترمینال در انگلستان ، ۳ ترمینال در فرانسه، در ایتالیا و ترکیه هر کدام ۲ ترمینال ، و در یونان ، پرتغال و هلند هر کدام یک ترمینال قرار دارد.

نمودار (۲-۲) تقاضای گاز بخش های مختلف در اروپا(۲۰۱۰-۱۹۶۰)(به میلیون متر مکعب)
Source: Europeanization of Energy Corridors (Oxford Institute For Energy Studies) (20 May 2011),P.5
همان‌طور که در نمودار (۲-۲) مشاهده می‌کنید در سال ۲۰۰۹ میلادی اروپا از مجموع ۵۳۹ میلیارد متر مکعب گاز مصرفی، ۲۹۰ میلیارد متر مکعب را خود تولید نموده ،۳۶۱ میلیارد متر مکعب را از طریق خط لوله و ۶۸ میلیارد متر مکعب را از طریق LNG وارد کرده است. میزان مصرف گاز طبیعی در سال ۲۰۱۰ در منطقه توسعه یافته اروپا (اروپای غربی) بالغ بر ۵/۴۱۶ میلیارد متر مکعب بوده است (جدول ۲-۵) که پیش بینی می شود تا سال ۲۰۱۵ این میزان به ۱/۴۵۷ میلیارد متر مکعب افزایش یابد که نشان دهنده رشد ۷/۹ درصدی تقاضای گاز است.
جدول (۲-۵) میزان مصرف گاز طبیعی در اروپای غربی

منبع : Business Monitor(April 2011) )ارقام بر حسب میلیارد متر مکعب می باشد(
نمودار (۲-۳) میزان گاز تولیدی و وارداتی از طریق خطوط لوله و LNG اروپا(۲۰۱۰-۲۰۰۰)(میلیون متر مکعب)
Source: Europeanization of Energy Corridors (Oxford Institute For Energy Studies) (20 May 2011),P.24
۲-۱۷-وضعیت اقتصادی اسپانیا
اسپانیا یکی از اعضای اتحادیه اروپا است که در شبه جزیره ایبری در جنوب غربی اروپا قرار دارد. این کشور در شمال با فرانسه و اندورا، در غرب با پرتغال، در جنوب با تنگه جبل الطارق و مراکش همسایه است و همچنین دارای مرزهای دریایی در شرق با دریای مدیترانه و در غرب با اقیانوس اطلس است. اسپانیا دومین کشور بزرگ اروپای غربی بعد از فرانسه است و دارای دوازدهمین اقتصاد بزرگ جهان و رتبه پنجم در اروپا بوده و به عنوان یکی از ۱۵ کشور صنعتی جهان به‌شمار می‌آید. تا پیش از بحران اقتصاد جهانی در سال ۲۰۰۸، اسپانیا از اقتصادی پویا و رو به رشدی برخوردار بود ولی در سال ۲۰۰۹ همانند دیگر کشورهای توسعه یافته تحت تاثیر رکود جهانی قرارگرفت. همان‌طور که در جدول (۲-۵) ملاحظه می‌شود این کشور دچار کسری شدید بودجه وکاهش هزینه های خدمات اجتماعی و افزایش بدهی های دولت شده است.
براساس گزارش صندوق بین المللی پول در سال ۲۰۱۱ میلادی، اگرچه اسپانیا برای مقابله با چالش‌های اقتصادی خود اصلاحاتی را انجام داده و کسری بودجه دولت از ۱/۱۱ درصد تولید ناخالص داخلی در سال ۲۰۰۹ به کمتر از ۲/۹ درصد تولید ناخالص داخلی در سال ۲۰۱۰ کاهش یافته ولی صندوق بین‌المللی پول این میزان بهبود را برای رهایی آن کشور از بحران ناکافی دانسته است. این صندوق رشد اقتصادی اسپانیا را در خوش بینانه‌ترین حالت ۵/۱ تا ۲ درصد در سال ۲۰۱۱ پیش بینی نمود.(نمودار۳-۶)
جدول (۲-۶) وضعیت اقتصادی اسپانیا

بند چهارم : تابعیت شرکت‌های تجاری در حقوق ایران
تابعیت یکی از مشخصه‌ های شخص حقوقی است. هر شخص حقوقی ، تابعیت مخصوص به خود دارد. ماده ۵۹۱ قانون تجارت در مورد اشخاص حقوقی بیان داشته که، اشخاص حقوقی ، تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است. به این ترتیب تابعیت اشخاص حقوقی به تبع اقامتگاه آنها تعیین می‌شود.
ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی اقامتگاه اشخاص حقوقی را مرکز عملیات آنها دانسته است، ولی ماده ۵۹۰ قانون تجارت اقامتگاه اشخاص حقوقی را محلی که اداره شخص حقوقی در آنجاست دانسته است، گرچه بعضی این تفاوت را نوعی اختلاف میان قانون مدنی و قانون تجارت در مورد اقامتگاه شخص حقوقی می‌دانند و بیان کرده اند که مرکز عملیات محلی است که فعالیت کاری و تخصصی و فنی شخصیت حقوقی در آنجا انجام می‌شود ، و محل اداره شخص حقوقی محلی است که هیأت مدیره و مجمع عمومی و بازرسان در آنجا تشکیل جلسه  می‌دهند. اما باید گفت که مرکز عملیات و محل اداره شخص حقوقی در معنا و مفهوم یکی است و بین قانون تجارت و قانون مدنی در خصوص اقامتگاه شخص حقوقی تضادی وجود ندارد.^[۵۹] اقامتگاه اشخاص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست و اداره شخص حقوقی در مرکز اصلی آن قرار دارد. بنابراین باید گفت که مرکز عملیات همان مرکز امور و اداره اصلی اعمال شرکت است، نه محل اجرای عملیات. این استنباط با این که مرکز مهم امور را معیار تعیین اقامتگاه می‌داند سازگارتر است.^[۶۰] در خصوص تابعیت شرکت‌های تجاری، ماده یک قانون راجع به ثبت شرکت‌ها مصوب ۱۱/۳/ ۱۳۱۰در این باره بیان نموده که هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب است.

بعضی از حقوق دانان بر این عقیده اند که چون مرکز اصلی شرکت تجارتی اقامتگاه او محسوب می‌شود، بنابراین در مورد تابعیت شرکت‌های تجارتی هم ، همان ضابطه مقرر در ماده ۵۹۱ قانون تجارت باید اعمال گردد. یعنی این که شرکت‌های تجارتی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه یعنی مرکز اصلی آنها در آن مملکت است.^[۶۱] البته بعضی بیان داشته اند که ماده یک قانون ثبت شرکت‌ها در واقع دو ملاک را برای ایرانی بودن شرکت بیان داشته و آنها عبارتند از این که اولاً تشکیل در ایران و ثانیاً وقوع مرکز اصلی شرکت در ایران. اما این ماده بیان نکرده که اگر شرکت خارجی بود چه تابعیتی دارد. که با توجه به ماده ۵۹۱ قانون تجارت در بعضی از موارد ممکن است بین این دو قانون اختلاف حاصل آید؛ اگر شرکت در ایران تشکل شده و در ایران هم مرکز اصلی داشته باشد، شرکت ایرانی است. اگر شرکت در ایران تشکیل شده ولی مرکز اصلی آن در ایران نیست، چنین شرکتی شرکت خارجی است و دارای تابعیت خارجی می‌باشد. به استناد ماده ۵۹۱ قانون تجارت. اگر شرکتی در ایران تشکیل نشده، اما مرکز اصلی آن در ایران است. در این جا اختلاف ایجاد می‌شود؛ این شرکت بر مبنای ماده یک قانون ثبت شرکت‌ها خارجی است، زیرا یکی از ملاک‌های مندرج در این ماده یعنی تشکیل شرکت در ایران، در مورد این شرکت صدق نمی‌کند، زیرا شرکت در ایران تشکیل نشده است. ولی بر مبنای ماده ۵۹۱ قانون تجارت شرکت ایرانی است. زیرا مرکز اصلی شرکت که اقامتگاه آن محسوب می‌شود، در ایران است. به نظر می‌آید چون قانون تجارت بعد از قانون ثبت شرکت‌ها تصویب شده است، قانون تجارت را باید ناسخ قانون ثبت شرکت‌ها تلقی کرد و گفت که شرکت تابعیت ایرانی خواهد داشت، حتی اگر در خارج تشکیل یا ثبت شده باشد. در نتیجه می‌توان گفت که اگر شرکت در ایران تشکیل شود و مرکز اصلی آن در ایران باشد، ایرانی است، اگر شرکت در خارج تشکیل شده و مرکز اصلی اش در خارج باشد، خارجی است و شرکت تابع کشوری است که مرکز اصلی آن در آن جا واقع است. اگر شرکت در خارج تشکیل شده ولی مرکز اصلی آن در ایران باشد، باید آن را ایرانی تلقی نمود.^[۶۲]http://www.pajoohe.com/fa/index.php?Page=definition&UID=42808 نکته آخر این که در اساسنامه شرکت می‌توان تابعیت شرکت را نیز ذکر نمود.
گفتار دوم:تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در مبحث تعارض قوانین
در چارچوب بحث تعارض قوانین مسأله به این ترتیب قابل طرح است که به چه ملاکی باید متوسل شویم تا از میان قوانین ملی احتمالاً صالح، قانون مناسبی که بر تشکیل، حیات و انحلال شرکت حکومت می کند را انتخاب کنیم؟ این قانون را که بر ساختار شرکت حکومت می کند، اصطلاحاً «قانون شرکت»^[۶۳] می نامند. نحوه تعیین این قانون در حقوق ملی کشورها متفاوت است.
الف) حقوق انگلوساکسن:
در حقوق انگلستان ملاک تعیین قانون شرکت، محل تشکیل شرکت است که اقامتگاه^[۶۴] شرکت نیز تلقی می شود. قانون محل تشکیل به تمام مسائل مربوط به موجودیت شرکت حکومت می کند: آیا شرکت درست تشکیل شده است؟ حدود اهلیت او چیست؟ آیا در حال حیات است یا منحل شده است؟ (روث و مورسی، ۱۹۹۱، ص ۶۶). این سیستم که در حقوق هلند نیز مورد عمل است (جانی و مرکادل، ۱۹۹۶، ص ۳۹۳). قانون شرکت را قانون محل ثبت آن تلقی می کند، صرف نظر از اینکه شرکت در چه محلی فعال است.
ب) حقوق فرانسه:
حقوق فرانسه، از میان ملاک های محل تشکیل و اقامتگاه یا مرکز اداری شرکت، ملاک اخیر را ترجیح داده است. به موجب ماده ۳-۲۱۰ L قانون تجارت فعلی (ماده ۳ قانون سابق شرکت ها مصوب ۱۹۶۶) و نیز ماده ۱۸۳۷ قانون مدنی: «شرکت هایی که مرکز اداری آنها در سرزمین فرانسه واقع است، تابع قانون فرانسه هستند» تفسیر معمولاً مورد پذیرش این ماده این است که هر شرکتی که مرکز اداری آن در سرزمین فرانسه نیست، تابعیت فرانسوی ندارد، بلکه علی الاصول تابعیتی دارد که قانون کشور محل اقامت شرکت آن را معین می کند. رویه قضایی فرانسه، در تعیین قانون فرانسه به عنوان قانون شرکت در فرضی که اقامتگاه شرکت در کشور فرانسه واقع بوده است، تردید نکرده است. مبنای این تفکر این است که «شرکت شخصیتی مستقل از شرکا دارد و مصلحت تجارت جکم می کند که به این شخصیت حقوقی مستقل تابعیتی اعطا شود که قانون کشور محل اقامت شرکت معین می کند» (اسکاپریا، ۱۹۶۶، ص ۵۶).
در مورد موضع حقوق فرانسه ذکر سه نکته لازم به نظر می رسد: نکته اول این است که آنچه قانون فرانسه – و قبل از آن رویه قضایی این کشور – را به ترجیح قانون اقامتگاه شرکت برای تعیین تابعیت آن سوق داده است، وجود شخصیت حقوقی شرکت است. اگر شرکت شخصیت حقوقی نداشته باشد – که شرکت های عملی^[۶۵] چنین هستند – قانونحاکم بر شرکت قانونی است که رژیم حقوقی عام تعارض قوانین راجع به قراردادها، یعنی قانون منتخب طرفین^[۶۶] معین می کند، نکته دوم این است که این سیستم در مورد شرکت هایی که در کشور فرانسه اقامتگاه دارند، اعمال می شود، هرگاه شرکتی در خارج از فرانسه اقامتگاه داشته باشد، تابعیت شرکت را قانون کشوری تعیین می کند که اقامتگاه در آن واقع است (لوکانو، ۲۰۰۳، ص ۴۴۲). مثلاً ، اگر شرکتی در انگلستان اقامت داشته باشد، حقوق فرانسه قانون این کشور را صالح برای تعیین تابعیت شرکت تلقی می کند. پس اگر محل تشکیل این شرکت مقیم انگلستان مثلا کشور هلند بوده باشد، این شرکت دارای تابعیت هلندی، یعنی تابع قانون محل تشکیل خواهد بود، نکته سوم این است که رویه قضایی اخیر فرانسه به سمت و سویی تمایل نشان می دهد که برای تعیین قانون شرکت اقامتگاه حقیقی شرکت را ملاک قرار دهد.^[۶۷] یعنی اقامتگاهی که جدی است و نه غیرواقعی و متقلبانه (مرکادل و جانی، ۱۹۹۶، ص ۳۹۳). در چنین وضعی از نظر حقوقی غیرممکن نیست که یک شرکت تشکیل شده در انگلستان، در فرانسه اقامتگاه واقعی داشته باشد و در نتیجه اشخاص ثالث – مثلا مقامات مالیاتی – شرکت را تابع قانون فرانسه تلقی کنند. بنابراین، ظاهراً در عمل چنین نیست، چون این امر ممکن است در نظام تجارت بین الملل ایجاد اخلال کند (لوکانو، ۲۰۰۳، ص ۴۴۲).
به هر حال، در سیستم حقوقی فرانسه، قانون کشور محل اقامت نه تنها بر تشکیل بلکه بر طرز عمل شرکت، اختیارات مدیران و مسئولیت آنان بر اعتبار اوراق بهاداری که شرکت منتشر می کند و نیز بر انحلال آن حکومت می کند.
ج – حقوق ایران:
در حقوق ایران، تابعیت شرکت ها هرگز از این زاویه مورد بحث قرار نگرفته است و تنها در مبحث حقوق بیگانگان به آن پرداخته شده است که ما نیز بعداً به آن خواهیم پرداخت. سؤالی که مطرح می شود، این است که با این مسأله در حقوق ما چگونه باید برخورد شود؟ به عبارت روشن تر، سوال قابل طرح این است که قانون حاکم بر شرکت تجاری چه قانونی است؟ آیا شرکت را باید تابع قانون قرار داد (شرکت) بدانیم یا تابه قانون محل بهره برداری یا قانون اقامتگاه، آن طور که در حقوق فرانسه است یا قانون محل تشکیل، آن طور که در حقوق انگلیس مطرح است؟ آرای قضایی منتشر شده ای در این خصوص در دسترس نیست و بعید است که اصولا آرایی وجود داشته باشد. مسأله، در چنین شرایطی، تنها جنبه نظری پیدا می کند. از این حیث، می توان نظرات مختلفی را مطرح و مورد تدقیق قرار داد.
یک نظر می تواند این باشد که شرکت را باید مانند هر قرارداد دیگر، بدون توجه به شخصیت حقوقی که در قالب آن فعالیت می کند، براساس قواعد عام حل تعارض، تابع قانون محل انعقاد آن، یعنی تابع قانون محل تشکیل و به تعبیری محل تأسیس شرکت تلقی کنیم^[۶۸]. این نظر که به نظریه انگلیسی محل تشکیل نزدیک است، می تواند بر ماده ۹۶۸ قانون مدنی استوار باشد. به موجب این ماده: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است…» مشکل این نظریه این است که ویژگی شرکت تجاری را از نظر دور می دارد. این ویژگی این است که شرکت تجاری، که یک قرارداد است، در عین حال یک شخص حقوقی نیز هست. در واقع قانون گذار ما، شرکت تجاری را حتی در فرض عدم ثبت و عدم رعایت مقررات قانون تجارت راجه به تشکیل و طرز عمل شرکت ها، شخص حقوقی و مشخصاً شرکت تضامنی تلقی می کند (ماده ۲۲۰ ق.ت.) چگونه می توان چنین موجود دو وجهی (قرارداد و شخص حقوقی) را از حیث تشکیل، طرز عمل و انحلال تابع قانون مورد انتخاب طرفین قرار داد؟ شرکت تجاری در عین حال موجودی مستقل از شرکا است که خود، پس ازایجاد در مقابل اشخاص ثالث دارای حقوق و تعهدات است و این اشخاص می توانند از توافق میان شرکا (قرارداد شرکت) کوچک ترین اطلاعی نداشته باشند.
چگونه میتوان تشکیل و طرز عمل و انحلال این موجود را، که به حقوق اشخاص ثالث پیوند خورده است، تابع قانون محل وقوع عقد شرکت دانست که ممکن است، محلی غیر از اقامتگاه او باشد؟ مشکلات ناشی از اعمال این نظر به قدری آشکار است که نیاز به بحث و توضیح ندارد.
یک نظر دیگر می تواند این باشد که برای تعیین قانون حاکم بر شرکت به ملاک محل فعالیت آن، یعنی به ملاک بهره برداری متوسل شویم. اشکال این ملاک این است که ملاکی نامطمئن ومتغیر است. اولا اگر شرکت چند محل بهره برداری داشته باشد، تعیین قانون حاکم بر آن متعسر خواهد شد. ثانیاً، کافی است که محل فعالیت شرکت جا به جا شود تا قانون حاکم بر آن نیز تغییر کند.
نظر دیگر، که از نظرات بالا عملی تر و مطمئن تر است، اتخاذ ملاک اقامتگاه، یعنی مرکز اصلی شرکت، به عنوان ملاک تعیین قانون حاکم بر شرکت است. این نظر علاوه بر دارا بودن امتیازات آشکار عملی ، مبتنی بر قانون نیز هست. در واقع، ماده ۵ ثانون مدنی ایران مقرر می کند که: «کلیه سکنه ایران، اعم از اتباع داخلی و خارجی، مطیع قوانین ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون استثنا کرده اشد» همان طور که ملاحظه می شود، این ماده، برای اعمال قوانین ایران بر اشخاص ملاک اقامتگاه را برگزیده است، جز در موردی که قانون استثنا کرده باشد. از آنجا که شرکت های تجاری نیز از جمله اشخاص مشمول این ماده هستند و از آنجا که استثنایی در این رابطه در مورد آنها وضع نشده است، باید شرکت های تجاری را (اگر مقیم ایران باشند) تابع قانون ایران تلقی کرد، این قانون است که قانون شرکت تلقی شده و بر تشکیل، اداره وانحلال آنها حکومت می کند. ^[۶۹]
گفتار سوم:تعیین تابعیت شرکتهای تجاری در مبحث وضعیت بیگانگان
در گفتار قبلی مفهوم تابعیت شرکت را ازاین باب مطرح کردیم که ببینیم شرکت مطابق چه قانونی ایجاد می شود و به حیات خود ادامه می دهد یا محو می شود. در این بخش تعیین تابعیت شرکت را از این باب مطرح می کنیم که ببینیم شرکت، موجود حقوقی دارای شخصیت مستقل از شرکاء، از چه حقوقی برخوردار است. این بحث در فرضی مطرح می شود که برای تعیین این حقوق ناچار شویم شرکت را به یک دولت یا حاکمیت منتسب کنیم. مثلاً، دولت ایران برای اشخاص خارجی محدودیت هایی برقرار کرده است – مثل تملک اموال غیرمنقول – تعیین اینکه کدام شرکت مقیم ایران خارجیاست یا ایرانی، در اجرا یا عدم اجرای این محدودیت ها بر شرکت مورد نظر مؤثر است.
در این مورد نیز مانند مورد تعیین قانون حاکم بر شرکت، باید ملاک یا ملاک هایی که شرکت را به یک دولت متصل می کنند، انتخاب کنیم. چه ملاک یا ملاک هایی را باید انتخاب کرد؟ برای پاسخ دادن به این سوال باید حقوق داخلی کشورها را از حقوق بین الملل جدا کرد، زیرا هر چند در حقوق داخلی پاسخ سوال نسبتاً روشن است، در حقوق بین الملل در پاسخ به آن شفافیت وجود ندارد. ^[۷۰]
گفتار چهارم : تابعیت شرکت در حقوق داخلی کشورها
مطالعه سیستم های حقوقی داخلی نشان می دهدکه برای تعیین تابعیت شرکت ها، در این مفهوم، دو نظریه عمده اعمال می شود: نظریه محل تشکیل و نظریه اقامتگاه، این دو نظریه گاه به موازات نظریه دیگری اعمال می شوند که به نظریه کنترل (تابعیت شرکا) معروف است. توضیح این نظریات، موضوع این مبحث است که حال به آن می پردازیم.
الف) نظریه محل تشکیل: به موجب این نظریه، شرکت تابعیت مملکتی را دارد که در آنجا تشکیل شده است. این نظریه که در انگلستان و کشورهایی که از حقوق این کشور اقتباس کرده اند، اعمال می شود. زمانی، در فرانسه نیز طرفدارانی داشته است. این نظریه بر اصل «احترام بین المللی به حقوق مکتسب» استوار است که به موجب آن حقوق تحصیل شده تحت لوای قانون کشور مبدأ (محل تشکیل) می تواند در مملکت یا ممالک بعدی که شرکت ممکن است به آنها نقل مکان کند، ادامه یابد (نصیری، ۱۳۷۲، ص ۱۳۳). در گذشته، ایراد عمده ای که به این عقیده وارد می شد، این بود که چون زمان دقیق تشکیل شرکت معین نیست و شرکت یک دفعه تشکیل نمی شود، بلکه مراحل مختلفی از جمله تنظیم اساسنامه، پذیره نویسی، تعهد سهام، تسلیم آورده ها و غیره را باید پشت سر گذاشت تا تشکیل شود، معلوم نیست، برای طی کردن این مراحل که ضروری است، شرکت در چه مرحله ای تشکیل می شود (همان). این ایراد در حال حاضر، که در اغلب کشورها برطرف شده و شرکت تا زمانی که به ثبت نرسدف شخصیت حقوقی پیدا نمی کند. درانگلستان به عنوان مثال، محل تشکیل شرکت محلی است که شرکت در آن به ثبت رسیده است^[۷۱] ایرادی که می توان به این نظریه وارد کرد، این است که ملاک محل تشکیل ممکن است به نحو مؤثر و واقعی نشانگر وجود رابطه میان شرکت و کشور محل تشکیل نباشد. به همین خاطر است که، همان طور که خواهیم دید، در انگلستان برای تعیین تابعیت شرکت، گاه ملاک تابعیت شرکا بر این ملاک ترجیح داده شده است.
ب) نظریه اقامتگاه: این نظریه که حقوق فرانسه و تقریبا تمامی کشورهای اروپایی حقوق نوشته به آن پای بند هستند، تابعیت شرکت را به اقامتگاه شرکت، یعنی مرکز اصلی آن پیوند می زند. رویه قضایی فرانسه، این نظر را در آرا مختلفی مورد تأکید قرار داده است. از آن جمله است رأیی که شعبه تجاری دیوان کشور فرانسه، در سال ۱۹۷۲ صادر کرده است. در این پرونده شرکت «شل فرانس»^[۷۲] به طرفیت مالک ساختمانی واقع در خیابان «شانزه لیزه» که شرکت در آنجا به عنوان مستأجر اقامت داشت، مطالبه تمدید اجاره یا پرداخت خسارت ناشی از عدم تمدید اجاره را مطرح نمود. خوانده مدعی بود که شرکت «شل فرانس» به سبب تابعیت خارجی اش مجاز به مطالبه چنین حقوقی که خاص فرانسویان است، نیست. دیوان کشور به این ایران، چنین پاسخ داد که شرکت به لحاظ آنکه محل اقامتش در فرانسه است، فرانسوی است و این نکته که عمده سهام شرکت و نیز سکان مدیریت شرکت در تملک و اختیار خارجیان است، مؤثر در مقام نیست. بنابراین، رویه قضایی فرانسه در اینکه چه اقامتگاهی در تعیین تابعیت شرکت معتبر است، سردرگم به نظر می رسد. به این توضیح که در اغلب موارد اقامتگاهی را ملاک قرار می دهد که در اساسنامه از آن یاد شده است که گاه فرض می کند که اقامتگاه واقعی شرکت است. لیکن وقتی که اقامتگاه منعکس در اساسنامه غیرواقعی است، مرکز تصمیم گیری یا محل واقعی تصمیم گیری را جستجو می کند^[۷۳] .
قانون تجارت ایران نیز، در تعیین تابعیت شرکت؛ همین نظریه اقامتگاه را پذیرفته است. معذلک، در تعیین تابعیت ایرانی شرکت و تعیین تابعیت یک شرکت غیر ایرانی دچار تضاد فکری است. در واقع، ماده ۱ قانون ثبت شرکت ها، مصوب ۱۳۱۰ مقرر می کند که: «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد، شرکت ایرانی محسوب می شود». همان طور که ملاحظه می شود، این ماده برای تعیین تابعیت ایرانی شرکت وجود دو ملاک محل تشکیل و اقامتگاه (مرکز اصلی) را لازم دیده است. اما، ماده ۵۹۱ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ تنها یک ملاک برای تعیین تابعیت شرکت مقرر کرده است و آن ملاک اقامتگاه است: «اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است» با توجه به اینکه ماده ۵۹۰ قانون تجارت اقامتگاه شخص حقوقی را محلی می داند که اداره شخص حقوقی در آنجا است، باید نتیجه گرفت که از نظر قانون تجارت ایران تعیین تابعیت شرکت با ملاک مرکز اصلی انجام می شود.
به این ترتیب، اگر قاضی ایرانی بخواهد معلوم کند که شرکت ایرانی است یا خارجی باید به ماده یک قانون ثبت شرکت ها رجوع کند، ولی اگر بخواهد به تعیین تابعیت شرکتی مبادرت کند که غیر ایرانی استف باید به قانون تجارت رجوع کند. با این کیفیت فروض زیر قابل تصور است:
شرکتی در ایران تشکیل شده و در ایران مرکز اصلی دارد: این شرکت ایرانی است؛
شرکتی در ایران تشکیل نشده و در ایران هم مرکز اصلی ندارد: این شرکت خارجی است و برای تعیین تابعیت آن باید ملاک مرکز اصلی در نظر گرفته شود؛
شرکتی در ایران تشکیل شده، ولی در خارج از ایران مرکز اصلی دارد: این شرکت هم از دید قانون ثبت شرکت ها و هم از نگاه قانون تجارت خارجی است و تابع کشوری است که در آنجا مرکز اصلی دارد؛
شرکتی در ایران تشکیل نشده، لیکن در ایران اقامتگاه دارد. تعارض میان قانون تجارت و قانون ثبت شرکت ها تنها در این فرض ایجاد مشکل می کند. از دید قانون ثبت شرکت ها این شرکت ایرانی نیست، زیرا محل تشکیل ان در ایران نبوده است. از دید قانون تجارت این شرکت ایرانی است، چون مرکز اداری آن در ایران واقع است. اگر قاضی ایرانی بخواهد در مورد تابعیت این شرکت تصمیم بگیرد، دچار مشکل می شود. اگر قانون ثبت شرکت ها را ملاک قرار دهد، این شرکت باید خارجی تلقی شود، اما چگونه می توان تابعیت خارجی او را معین کرد؟ قانون ثبت شرکت ها به این سوال پاسخ نمی دهد. قانون تجارت هم شرکت را تابع کشور مقر مرکز اصلی تلقی می کند. از طرفی قاضی نمی تواند به بهانه تعارض در قوانین یا صریح نبودن قوانین تصمیم گیری نتکند و باید د رموردتابعیت چنین شرکتی اظهارنظر کند (ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹). چه تصمیمی باید بگیرد؟ به نظر ما از آنجا که قانون تجارت با توجه به تاریخ تصویب ان (مصوب ۱۳۱۱) بر قانون ثبت شرکت ها (مصوب ۱۳۱۰) وارد است، قاضی باید تابعیت شرکت را با توجه به ماده ۵۹۰ قانون تجارت ایران تعیین کرده و شرکت را ایرانی تلقی کند.
به هر حال، همانطور که دیدیم نظریه اقامتگاه به موازات نظریه محل تشکیل در فرانسه و کشورهایی که از حقوق این کشور اقتباس کرده اند (مانند ایران) مورد اجرا است. اما، بر این نظریه نیز ایراداتی وارد است و کارایی آن در بعضی موارد زیر سوال رفته است، چه در انگلستان، چه در فرانسه و ایران، در موار خاص البته، نظریه دیگری به آن ترجیح داده شده است و آن نظریه کنترل است.
ج) نظریه کنترل: چه در حقوق انگلیس، چه در حقوق فرانسه و چه در حقوق ایران، نظریه کنترل، در موارد خاص، مورد اعمال قرار گرفته است. به موجب این نظریه شرکت تابع کشوری است که اشخاص تصمیم گیر در شرکت تابع آن هستند. سابقه اجرای این تئوری در حقوق انگلیس به وقوع جنگ جهانی اول باز می گردد که دادگاه های انگلستان به سختی می توانستند شرکت هایی را که در این کشور به ثبت رسیده بودند، ولی سهامداران آن از اتباع کشور دشمن بودند، انگلیسی تلقی کنند و اجازه خروج اموال این شرکت ها را به کشور دشمن در حال جنگ بدهند. به همین خاطر است که دادگاه های این کشور شرکت دیملر با مسئولیت محدود ثبت شده و مقیم در انگلیس را که صد در صد سهام آن به شرکت دیملر آلمان تعلق داشت، آلمانی تلقی کرد .
همین ملاحظات است که دیوان کشور فرانسه را در دوره جنگ جهانی اول برای تعیین تابعیت شرکت هایی که سهام داران آنها آلمانی یااتریشی بوده اند به انتخاب ملاک تابعیت شرکا وادار می کند. این روند در سال های بعد نیز و به خصوص در سال های جنگ جهانی دوم برای موارد مشابه ادامه پیدا کرده است.^[۷۴]
علاوه بر این، در زمینه سرمایه گذاری مستقیم نیز ملاک کنترل ملاک تشخیص تابعیت شرکت تلقی می شود. شرکتی که در فرانسه اقامتگاه دارد، ولی تحت کنترل اشخاص بیگانه است، از دید مقررات راجع به سرمایه گذاری مستقیم (قانون اجرایی ۲۹ دسامبر ۱۹۸۹) خارجی تلقی می شود.سیستم کنترل هم چنین در زمینه های خصوصی سازی مؤسسات اقتصادی، دولتی، مالکیت مرسسات مطبوعاتی، اعطای امتیاز راجع به خدمات عمومی و غیره مورد اعمال است. ملاک کنترل البته دارای صور مختلفی است: گاه کنترل با توجه به میزان آرا در مجامع عمومی یا هیأت مدیره ارزیابی می شود. گاه با توجه به درصد قابل ملاحظه ای از حق رأی (گویون، همان). در حقوق ایران نیز در قوانین متفرقه نظریه کنترل مورد توجه قرار گرفته است. یکی از این قوانین، قانون بانکداری مصوب ۱۳۳۴ است که تبصره یک ماده ۴ آن مقرر می کرد: «بانک هایی که در ایران، تأسیس، ولی بیش از ۴۹ درصد سهام آنها متعلق به اتباع بیگانه باشد، از لحاظ این قانون بانک خارجی تلقی می شود».
این تبصره بعداً در بند ج ماده ۳۱- الف قانون پولی و بانکی مصوب ۱۳۵۱ جای گرفت، به این عبارت: «هر بانکی که بیش از چهل درصد سرمایه آن متعلق به اشخاص حقیقی اتباع خارجی یااشخاص حقوقی خارجی باشد، از نظر این قانون بانک خارجی محسوب می شود و باید تحتعنوان بانک خارجی به ثبت برسد». در بند ج مورد بحث، ضمن آنکه درصد چهل و نه به درصد چهل تغییر یافته توضیح مفیدی نیز داده شده است. این توضیح این است که : «از نظر این ماده هر شخص حقوقی که صد در صد سرمایه آن متعلق به اشخاص حقیقی اتباع ایران نباشد، خارجی تلقی می شود». این توضیح قانون گذار از این جهت مفید است که اگر نبود، ممکن بود اشخاص حقوقی که خارجیان در ایران به ثبت رسانده و در ایران اقامتگاه دارند، صرف نظر از اینکه تابعیت سهام داران آنها چیست، به حکم ماده ۱ قانون ثبت شرکت ها، ایرانی تلقی شوند. بااین کیفیت، سهام متعلق به شرکت هایی که حتی یک سهام دار خارجی دارند، حتی اگر به موجب مقررات عام، ایرانی تلقی شوند. به عنوان سهم سهام دار غیر ایرانی تلقی و در احتساب چهل درصد مورد نظر بند ج بالا در نظر گرفته می شود. در قوانین دیگر، محدودیت هایی برای شرکت های خارجی در مشارکت در بعضی شرکت های ایرانی مقرر شده اما مشارکت خارجیان در این شرکت ها تأثیری در تابعیت آنها ندارد.
اینچنین است ماده ۳۵ قانون بیمهع مرکزی مصوب ۱۳۵۰^[۷۵] که واگذاری سهام مؤسسات بیمه ایرانی غیر دولتی را به اشخاص حقیقی یا حقوقی تبعه خارج تا بیست درصد با موافقت بیمه مرکزی مجاز دانسته و بیش از آن را موکول به پیشنهاد بیمه مرکزی و شورای عالی بیمه و تصویب هیأت وزیران کرده است. یا قسمت الف ماده یک قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳^[۷۶] که استفاده از پرچم ایرانی برای کشتی های متعلق به شرکت هایی که ۵۱ درصد سرمایه واقعی آنها به اتباع خارجی تعلق دارد، را مجاز نمی داند، حتی اگر خود شرکت به موجب مقررات عام ایرانی باشد.^[۷۷] در موارد اخیر، شرکت با وجود داشتن تعدادی سهام دار خارجی ایرانی باقی می ماند، لیکن از امتیازاتی که اتباع ایران از آن برخوردارند، بهره مند نمی شود. همان طور که ملاحظه می شود، در حقوق داخلی، نظریه کنترل اعمال نمی شود، مگر به طور استثنایی و جایی که حفظ منافع ملی آن را ایجاب می کند. در این گونه موارد ملاک کنترل به هیچ وجه برای تعیین تابعیت شرکت به طور عام انتخاب نمی شود. بلکه نقش ملاک کنترل محدود و حساب شده است. معمولاً این ملاک برای نفی اعمال حقوقی و تعلق و امتیازات به خصوص اتباع داخلی به خارجیان مورد استفاده قرار می گیرد. در موارد نادری نیز انکار تابعیت داخلی در جهت حفظ منافع اشخاص بیگانه اتخاذ می شود. مثلا در فرانسه قانون ۱۱ فوریه ۱۹۸۴، برای جلوگیری از ملی شدن شرکت های مقیم فرانسه که خارجیان در انها صاحب سهم هستند، شرکت هایی را که اکثریت سرمایه آنها در اختیار خارجیان است از ملی شدن معاف کرده است^[۷۸] (گویون، همان).
گفتار چهارم : تعیین تابعیت در حقوق بین الملل
راه حل حقوق بین الملل را باید در رویه قضایی دیوان بین المللی دادگستری جستجو کرد که در این ارتباط دو رأی عمده صادر کرده است، رأی اول مربوط است به شرکت برق و نیروی «بارسلونا تراکشن» . این شرکت در سال ۱۹۱۱ در شهر تورنتوی کانادا به ثبت رسیده بود و مرکز اصلی آن نیز در آنجا بود. ولی به منظور ایجاد و توسعه یک سیستم تولید و توزیع نیروی برق در شهر کاتولونیای اسپانیا تعدادی شرکت های وابسته تشکیل داده بود که بعضی در کانادا و بعضی دراسپانیا دارای مرکز ثبت شده بودند. در سال ۱۹۳۶ شرکت های وابسته مهم ترین قسمت نیازهای برق شهر کاتولونیا را تأمین می کردند. بنابر ادعای دولت بلژیک، چند سال پس از اولین جنگ جهانی اکثر سرمایه شرکت «بارسلوناتراکشن» به تابعین کشور بلژیک تعلق گرفت، چیزی که اسپانیا مدعی بود، بلژیک نتوانسته ثابت کند.
در سال ۱۹۴۸ سه نفر از صاحبان اسپانیایی اوراق بهادار منتشر شده توسط شرکت بارسلوناتراکشن که نتوانسته بودند، اصل و منافع اوراق خود را دریافت کنند، از دادگاه رئوس^[۷۹] در اسپانیا صدور حکم ورشکستگی شرکت را به خاطر عدم پرداخت منافع اوراق بهادار صادر کرد و به این ترتیب اموال شرکت توقیف شد، مدیران منتخب شرکت از کار بر کنار شدند و به جای آنها مدیران اسپانیایی گمارده شد. مدت زیادی نگذشت که این اقدامات به شرکت های وابسته نیز تسری پیدا کرد.
شرکت بارسلونا در دادگاه های اسپانیا شکایات و اعتراضاتی مطرح کرد که به بهانه اینکه خارج از مهلت های اعتراض به رأی ورشکستگی بوده است، مردود اعلام شدند.
دولت بلژیک، ابتدا در سال ۱۹۵۸ و سپس در سال ۱۹۶۲ علیه دولت اسپانیا، به حمایت دیپلماتیک از صاحبان سهام شرکت، دعوایی متضمن جبران خسارات آنها در دیوان بین المللی دادگستری مطرح نمود. در سال ۱۹۶۳ دولت اسپانیا، ایرادات مختلفی به دعوی بلژیک وارد کرد. یکی از این ایرادات این بود که دولت بلژیک، نمی تواند به نفع سهام داران بلژیکی شرکت که در کانادار به ثبت رسیده، طرح دعوا کند و طرح دعوی خاص، کشور متبوع خود شرکت است که دارای شخصیت حقوقی و در نتیجه، صاحب حقوق و تعهدات مستقل از سهام داران است، زیرا اقدامات دولت اسپانیا علیه خود شرکت انجام شده و نه علیه شرکای آن. ^[۸۰]
دیوان بین المللی دادگستری دعوی بلژیک را مردود اعلام کرد. در پاراگراف های مختلف و به خصوص پاراگراف های شماره ۷۰ و ۷۱ رأی خلاصه چنین آمده است: «تردید نیست که شرکت (بارسلونا تراکشن) در کانادا تشکیل شده و اقامتگاه اساسنامه ای آن در این کشور است. تشکیل شرکت براساس قانون کانادا ناشی از انتخاب آزاد مؤسسان بوده است و ظرف بیش از پنجاه سلا تابع این قانون باقی مانده است. شرکت اقامتگاه، حسابداری و دفتر سهام داران را در کانادا حفظ کرده است. طی سال های متمادی جلسات هیأت مدیره در کانادا برگزار شده است.
نام شرکت در دفتر ثبت نام مالیات دهنده های اداره مالیات کانادا موجود است. بدین ترتیب بین این شرکت و کشور کانادا چنان رابطه نزدیک و دایمی ایجاد شده است که به هیچ وجه آغاز فعالیت تجاری شرکت در خارج از این کشور آن را تضعیف نمی کند، زیرا این فعالیت منطبق با اساسنامه شرکت است. دیوان علاوه بر این چنین استدلال می کند که: «کانادا سال های متمادی حمایت دیپلماتیک شرکت را به عهده گرفته است و اگر چه در یک مقطع زمانی نمایندگی از طرف شرکت را کنار گذاشته، لیکن اختیار نمایندگی را از دست نداده است، ضمن اینکه دولت اسپانیا نیز به وجود این نمایندگی معترف است. تغییر رفتار دولت کانادا به هر دلیل که باشد، حق حمایت دیپلماتیک کشور دیگری را توجیه نمی کند». به اعتقاد دیوان: «این عقیده که انصاف حکم می کند، در پاره ای موارد، یک دولت بتواند به حمایت دیپلماتیک اتباع خود که سهام داران شرکتی هستند که حقوقش تضییع شده است، برخیزد. این تالی فاسد را در پی دارد که در را به روی طرح دعوی از سوی دولت های مختلف می گشاید و در روابط اقتصادی بین المللی ایجاد ناامنی می کند. در شرایط خاص حاکم بر این قضیه، که دولت متبوع شرکت می توانست طرح دعوی کند، دیوان نمی تواند حق دولت بلژیک به اقامه دعوی را براساس اصل انصاف بپذیرد». رأی دیوان در قضیه بارسلونا تراکشن را می توان چنین خلاصه کرد که: شرکت شخصیتی مستقل از سهام داران دارد و در نتیجه حقوق و تعهدات او از حقوق و تعهدات سهام داران جدا است. در قضیه مطروحه این حقوق خود شرکت است که توسط دولت اسپانیا مورد تعرض واقع شده است و بنابراین این خود شرکت است که ذی نفع در احقاق حقوق از دست رفته است. پس اگر قرار باشد، دولتی به حمایت از این شخص حقوقی برخیزد، دولتی است که شخص حقوقی تابع آن است و نه دولت متبوع سهام داران. با این فکر، دیوان به تعیین تابعیت شرکت مبادرت می کند و رأی به حق دولت کانادا، به عنوان دولت متبوع شرکت بارسلونا برای طرح دعوی به نمایندگی شرکت صادر می کند. ^[۸۱]در خصوص این رأی ذکر این نکاه لازم به نظر می رسد که دیوان، در تعیین تابعیت شرکت، به یک ملاک بسنده نکرده است و ملاک های متعددی را مطرح کرده که مهمترین آنها ملاک های محل تشکیل و اقامتگاه اساسنامه ای شرکت است. ملاک های دیگر از جمله، وجود حسابداری و دفتر ثبت نام سهامداران در کانادا، تشکیل جلسات هیأت مدیره در کانادا، پرداخت مالیات به این کشور و غیره در جهت تحکیم موضع دیوان بیان گردیده است. از مرتب کردن این ملاک های ریز و درشت برای تعیین تابعیت شرکت، بعضی مؤلفان به درستی نتیجه گرفته اند که دیوان در صدد این بوده که نشان دهد که از میان کشورهای بلژیک، اسپانیا و کانادا، شرکت مؤثرترین و واقعی ترین رابطه را با کشور اخیر دارد^[۸۲]. نه اینکه خواسته باشد ملاک کنترل را، به نفع ملاک محل تشکیل یا اقامتگاه برای تعیین تابعیت شرکت به عنوان موضع همیشگی خود اعلام کند. این برداشت بعداً، با صدور رأی دیوان در قضیه موسوم به «السی»^[۸۳] تقویت گردید. در این قضیه دولت آمریکا به طرفیت دولت ایتالیا به تضییع حقوق یک شرکت ثبت شده و مقیم در ایتالیا به نام شرکت «السی»، که کلیه سهامداران آن (دو شخص حقوقی به نام های ) آمریکایی بودند، نزد دیوان اقامه دعوی نمود. ادعای دولت آمریکا این بود که، دولت ایتالیا با نقض بعضی مواد «معاهده دوستی، تجارت و کشتیراتی»، امضاء شده توسط طرفین در رم و در فوریه ۱۹۴۸ و نیز با نقض بعضی مواد موافقت نامه تکمیلی امضا شده در ۲۶ سپتامبر ۱۹۵۱، حقوق شرکت «السی» را نادیده گرفته و اموال او را مصادره کرده است. دیوان ضمن قبول درخواست آمریکا به حمایت دیپلماتیک از شرکت اخیر، دعوی این کشور در ماهیت را مبنی بر اینکه ایتالیا مفاد معاهده ۱۹۴۸ و موافقت نامه تکمیلی ۱۹۵۱ را نقض کرده است مردود اعلام می کند.
برداشت بعضی مؤلفان از موضع دیوان در رابطه با نفس پذیرش دعوی حمایت دیپلماتیک دولت آمریکا از شرکت «السی» این است که اگر چه دیوان، در پذیرش دعوی مطروحه از جانب ایالات متحده آمریکا بر معاهده ۱۹۴۸ و موافقت نامه تکمیلی ۱۹۵۱ تکیه کرده است، لیکن همین که دفاع از حقوق صاحبان سهام یک شرکت تشکیل شده در ایتالیا (شرکت السی) را پذیرفته، نشان از چرخش موضع دیوان از انتخاب سیستم کنترل به زیان سیستم محل تشکیل و اقامتگاه دارد که در پرونده بارسلونا پذیرفته بود. اما، ملاحظه دقیق تر رأی نشان می دهد که، آنچه دیوان در توجیه قبول درخواست آمریکا دارد، توافق طرفین در معاهده ۱۹۴۸ به این است که به اختلافات آنها، در رابطه با نقض معاهده، در دیوان رسیدگی خواهد شد. پاراگراف ۴۸ رأی به خوبی این نگرش را توضیح می دهد: «طرفین به صلاحیت دیوان در این قضیه بر اساس پاراگراف یک از ماده ۱۳۶ اساسنامه (دیوان) و ماده ۲۶ معاهده دوستی، تجارت و کشتیرانی مورخ ۲ ژوئن ۱۹۴۸ بین ایالات متحده آمریکا و جمهوری ایتالیا اذعان دارند؛ این ماده به شرح زیر تدوین شده است: «هر نوع اختلاف میان طرفین در رابطه با تفسیر یا اجرای معاهده حاضر به روز کند و طرفین نتوانند آن را به صورت ارضا کننده از طریق دیپلماتیک حل کنند، نزد دیوان بین المللی دادگستری طرح خواهد شد، مگر اینکه طرفین موافقت کنند، اختلاف از طریق مسالمت آمیز دیگری حل و فصل شود». پس در این قضیه طرفین اصولاً به صلاحیت دیوان ایراد نگرفته اند و دیوان توافق طرفین را مبنای صلاحیت خود قرار داده و به دنبال این نرفته است که براساس قواعد عمومی حاکم بر تصمیمات دیوان، برای قبول حمایت دیپلماتیک کشور آمریکا از سهام داران شرکت السی و خود السی ، ملاک تعیین تابعیت، محل تشکیل شرکت است یا تابعیت سهام داران، دیوان، با توجه به عدم اعتراض به صلاحیت توسط طرفین خود را بی نیاز به پرداختن به این نکته تلقی کرده است. اتفاقاً، یکی از قضات به نام آقای اودا موضع عمومی دیوان در رابطه با رد حق دولت متبوع سهام دارن به طرح دعوی در دیوان را مورد تأکید قرار داده و صراحتاً به رأی بارسلونا تراکشن اشاره می کند. وی در نظر انفرادی خود چنین موضع گیری می کند که: «با طرح این دعوی، ایالات متحده آمریکا خواسته اند از تابعین خود به عنوان سهام داران شرکت ایتالیایی السی حمایت کنند، در حالی که در رأی بارسلونا تراکشن صادره در ۱۹۷۰ حقوق سهامداران شرکت از حوزه عمل حمایت دیپلماتیک در معنی آن در حقوق بین الملل عمومی متمایز شده است. پس، به نظر این قاضی، دیوان براساس عقیده کلاسیم خود می بایست دعوی ایالات متحده را که در حهت حمایت از سهام داران شرکت بوده و نه حمایت از خود شرکت نپذیرد. مفهوم گفته این قاضی این است که موضع دیوان، در رأی «السی» در موضع عمومی و کلی دیوان در پرونده «بارسلونا تراکشن» تغییری ایجاد نکرده و اگر دیوان در پرونده «السی» هم به صلاحیت خد رأی داده، ریشه این صلاحیت را در توافق طرفین یافته است. با این کیفیت این عقیده بعضی مولفین که دیوان، با اتخاذ موضع منعکس در رأی «السی» ، برای تعیین تابعیت شرکت خود را به تئوری کنترل نزدیک کرده است، درست به نظر نمی رسد و موضع اصولی دیوان را باید هنوز در جهت رد سیستم کنترل تلقی کرد، مگر در فرضی که سهام داران، به دلیل الزام قانون کشور میزبان، چاره ای جز تشکیل شرکت براساس قانون این کشور نداشته باشند. در این فرض موضع دیوان، چنان که در پرونده مطرح شده است، این است که کشور متبوع سهام داران می تواند علیه کشور میزبانی که حقوق سهام داران تبعه او را رعایت نکرده است، طرح دعوی کند (سیدل،همان). این موضع، البته، به موضع کنوانسیون واشنگتن مصوب ۱۹۶۵ نزدیک است که مرکز ایکسید را برای حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری ایجاد کرده است. ماده ۲۵ (ب) این کنوانسیون طرح دعوی یک شرکت تابع قانون کشور میزبان (سرمایه پذیر) را، در صورتی که سهام داران آن خارجی باشند، به طرفیت دولت میزبان پذیرفته است. از نظر کنوانسیون چنین شرکتی که، به سبب تشکیل براساس قانون کشور میزبان تابع این کشور است، می تواند، با قبول کشور میزبان به لحاظ تعلق سرمایه شرکت خارجیان و کنترل آن توسط انها تابع یک کشور بیگانه باشد، علیه دولت میزبان در مرکز ایکسید اقامه دعوی کند. در مجموع می توان چنین گفت که، موضع اصولی دیوان بین المللی دادگستری، در حال حاضر، عدم پذیرش سیستم کنترل است. این موضع با موضع کشورهای مهمی چون بلژیک و فرانسه، آن طور که دیدیم در تعارض است. موضع کنونی کشور ایالات متحده نیز بر مبنای تئوری کنترل استوار است. این موضع را، به خصوص در بیانیه الجزایر موسوم به بیانیه حل و فصل مشاهده می کنیم که ایالات متحده با ایران در ۱۹ ژانویه ۱۹۸۱ منعقد کرده است. به موجب ماده این بیانیه، هر شرکتی که ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به تابعین آمریکایی باشد، آمریکایی تلقی شده است. این همان تئوری است که آمریکایی ها تحت عنوان «تئوری منافع اساسی آمریکا» مطرح می کنند. ^[۸۴]
فصل دوم:
( جایگاه حقوقی اقامتگاه شرکتهای تجاری در حقوق ایران و حقوق بین الملل )
در این فصل به کلیات و تعاریف و مفاهیم از واژگان کلیدی در قالب به دومبحث زیر بررسی شده است :
مبحث اول:جایگاه حقوقی اقامتگاه شرکتهای خارجی در حقوق ایران و طریق ثبت آنها
مبحث دوم:جایگاه حقوقی اقامتگاه شرکتهای تجاری در حقوق بین الملل

۳- اطلاعات مربوط به تغییرات با اهمیت پیش‏بینی شده در وضعیت مالی شرکت.
۴- سایر اطلاعات مالی که می

۲-۲-۱۲-۲ افشای مفروضات

مفروضات به کار رفته در تهیه پیش‏بینی سود بسیار متنوع و با سطوح اهمیت مختلف هستند. افشا مفروضات غیر قابل فهم، نامربوط می
انجمن حسابداران خبره کانادا^[۱۲] با یادآوری این نکته که «اهمیت، یک مسأله قضاوت حرفه‏ای در شرایط خاص است» اظهار می
مدیریت در تعیین مفروضات با اهمیت پاسخگو بوده، از این رو این مفروضات باید در یک پیش‏بینی سود گزارش گردد. به طوری که می
تفکیک روشن معیارهایی که مدیریت معتقد است یک فرض می
ارزیابی مفروضات داخلی و خارجی بر اساس مبانی مختلف:
۱-۲- استفاده‏کنندگان می
۲-۲- استفاده‏کنندگان می
۳-۲- استفاده‏کنندگان می
توجه به مفروضاتی که قابلیت محاسباتی بیشتری برای مدیریت داشته به استفاده‏کنندگان امکان دهد نتایج مفروضات داخلی را با عملکرد آتی شرکت مقایسه نمایند.

دادن اطمینان اندکی به شرکت‏ها که احساس می
به طور کلی مفروضات باید افشا شوند، اگرچه نیازی به گزارش جزییاتی که ممکن است مغایر با فعالیت‏های شرکت باشد، نیست (آزاد،۱۳۸۲).

۲-۲-۱۲-۳ افشای سایر اطلاعات

این بخش از پیش‏بینی سود، سایر اطلاعاتی است که به گزارش پیش‏بینی سود مربوط می
سایر اطلاعاتی را که نمی‏توان در گروه اطلاعات مالی یا مفروضات طبقه‏بندی کرد و در پیش‏بینی‏های سود می
این قبیل اطلاعات می

۲-۲-۱۳ تاریخچه پیش‏بینی سود

کمیسیون بورس اوراق بهادار امریکا جهت رفاه حال سرمایه‏گذاران جزء پیوسته شرکت‏ها را به افشای بیشتر اطلاعات تشویق می
در اوایل سال ۱۹۷۳ کمیسیون بورس اوراق بهادار اعلام کرد که برای اولین بار به شرکت‏های پذیرفته شده در بورس اجازه افشای پیش‏بینی‏های سود داده می
بر طبق آیین‌نامه افشای اطلاعات شرکت‌های پذیرفته‌شده در بورس تهران شرکت‌‏ها مکلف هستند اطلاعات زیر را مطابق ضوابط تعیین‌شده در آیین‌نامه به بورس اعلام و به عموم افشا کنند:
الف) گزارش‏ها و صورت‏های مالی سالانه حسابرسی شده و خلاصه صورت سالانه فعالیت کارگزار که حداکثر ۴ ماه پس از پایان سال مالی به تأیید حسابرس معتمد بورس رسیده است.
ب) هرگونه تغییر در شرایط اعلام شده به منظور دریافت مجوز.
ج) سایر مدارک و اطلاعات مورد درخواست سازمان و کلیه گزارش‏های مذکور در آیین نامه‏های مصوب در چارچوب قوانین مربوط.
این روند تا سال ۱۳۵۷ ادامه داشت و پس از آن تا سال ۱۳۷۰عملاً بورس به حالت تعلیق درآمده بود. بین سال‏های ۱۳۷۰ تا ۱۳۷۷ آمارهای تولید و فروش هر ماه، پیش‏بینی خرید و فروش سالانه و آمار تولید و فروش واقعی سال قبل به عنوان مبنایی جهت قیمت‏گذاری و همچنین اطلاعاتی سودمند برای تصمیم‏ گیری سرمایه‏گذاران تلقی می
بورس اوراق بهادار در سال ۱۳۷۶ طبق بخشنامه‏ای علاوه بر اطلاعات پیش گفته، شرکت‏ها را ملزم به ارائه سود هر سهم واقعی سه ماهه و سود هر سهم برآوردی سالانه کرد.
همچنین در سال ۱۳۷۹ نیز، با توجه به اهمیت گزارش‏های مالی میان دوره‏ای در تصمیم‏ گیری استفاده‏کنندگان به منظور قانونمند کردن روش گزارش‏دهی و افزایش قابلیت اتکا، شرکت‏ها را ملزم به ارائه اطلاعات میان دوره‏ای شش ماهه بررسی شده در فرم‏های استاندارد کرد. بدیهی است با ارائه اطلاعات در این قالب، ارسال آمار تولید و فروش ماهانه توسط شرکت‏ها منتفی شد. ارائه اطلاعات در خصوص پیش‏بینی سود هر سهم، طبق رویه موجود باقی ماند. بند چ از ماده ۵ آیین‏نامه افشای اطلاعات شرکت‏های پذیرفته شده در بورس در سال ۱۳۸۱ شرکت‏ها را مکلف به ارائه پیش‏بینی سود هر سهم در پایان هر سه ماه حداکثر ۲۰ روز بعد از پایان دوره سه ماهه کرد.
در ادامه کاراکترهای پیش‏بینی سود که در این تحقیق مورد بررسی قرار گرفته‏اند، تشریح می

۲-۲-۱۴ دقت پیش‏بینی سود

اطلاعات افشا شده توسط مدیریت از درجات دقت متفاوتی برخوردار هستند. برای مثال پیش‏بینی‏های سود توسط مدیریت ممکن است به صورت برآوردهای دقیق و نقطه‏ای صورت گیرد، همچنین به صورت برآوردی بر روی یک دامنه یا طیف انجام شود و یا حتی به صورتی با دقت کمتر و به شکل برآوردهایی با حداکثر و حداقل برای آن شکل گیرد. بسیاری از نویسندگان استدلال می
سودهای پیش‏بینی شده در گذشته
آقایی و کردستانی (۱۳۷۵) نتیجه گرفتند که تنها ۱۲% از تغییرات سود یک سال به مشاهدات چهار سال گذشته مربوط می
اندازه شرکت
فیرث و اسمیت^[۱۳] (۱۹۹۲)، مک^[۱۴] (۱۹۹۴) بیان کردند که شرکت‏های بزرگ‏تر از توانایی بیشتری به منظور پیش‏بینی سود برخوردار می
اهرم مالی
پیش‏بینی سود شرکت‏های با سطح بالایی از بدهی‏ها به طور سنتی مشکل است. تا امروز این عامل به منظور بررسی دقت پیش‏بینی سود به عنوان یک متغیر مستقل به کار رفته است. اعتبار سود و اهرم مالی در نوشته‏هایی که بررسی و اندازه‏گیری ریسک شرکت‏ها پرداخته‏اند نیز مورد قبول واقع شده است .به عنوان مثال، نمازی و خواجوی (۱۳۸۳)، ارتباط بین رشد سود شرکت و ریسک شرکت را مورد بررسی قرار دادند. چن و دیگران (۱۹۹۸) بیان کردند که اهرم مالی بزرگ‏تر در ارتباط با ریسک مالی بیشتر است و در نتیجه، انتظار افزایش در خطای پیش‏بینی در مقایسه با سطح بالاتر از بدهی می
قیمت سهام شرکت
محققانی مانند گنیدیس و دیگران^[۱۵] (۱۹۷۶) و پاتل^[۱۶](۱۹۷۶) تحقیقاتی را در مورد محتوای اطلاعاتی پیش‏بینی‏ها و تأثیر آنها بر قیمت سهام انجام داده ‏اند (ثابت،۱۳۸۴). واتز و زیرمن^[۱۷] (۱۹۸۶) نیز بر این باورند که شرکت‏هایی که قیمت محصولات آنها از جانب دولت یا سایر مراجع کنترل می
نوع صنعت
صنعت خاصی که شرکت در آن فعالیت می
ولی مک ^[۱۸](۱۹۹۴،۱۹۸۹)، چن و دیگران (۱۹۹۶) و جاجی^[۱۹] (۱۹۹۷) هیچ گونه ارتباط با اهمیتی بین نوع صنعت و خطای پیش‏بینی پیدا نکردند.
خالقی مقدم (۱۳۷۷)، عوامل دیگری را نیز که بر دقت پیش‏بینی سود اثرگذار است به شرح زیر برشمرده است:
افق زمانی پیش‏بینی
منظور از افق زمانی پیش‏بینی فاصله بین ورود شرکت به بورس در پایان سال مالی است. انتظار بر این است که بین افق زمانی و دقت پیش‏بینی سود رابطه منفی وجود داشته باشد.
تغییرات سود
بیانگر نوسانات در سودهای تاریخی شرکت قبل از پذیرش در بورس است. انتظار بر این است که بین تغییرات سود و دقت پیش‏بینی سود سهام جدید رابطه منفی وجود داشته باشد، زیرا پیش‏بینی سود چنین شرکت‏هایی دشوار است.

۲-۲-۱۵ دفعات پیش‏بینی سود

یکی از راه‏های کاهش اطلاعات نامتقارن بین مدیران و ذی نفعان، افزایش در تعداد پیش‏بینی‏های سود است. بدین صورت که هر چه تعداد پیش‏بینی‏ها افزایش یابد، عدم تقارن اطلاعاتی کاهش می

۲-۲-۱۶ اعتبار پیش‏بینی سود

افشا اطلاعات توسط مدیریت یک منبع اطلاعات بالقوه ارزشمند برای سرمایه‏گذاران است. اما برای آن که مورد استفاده قرار گیرد، باید معتبر تلقی شود. جنینگز (۱۹۸۷) معتقد است که واکنش سرمایه‏گذاران نسبت به اطلاعات افشا شده توسط مدیریت تابعی از اطلاعات جدید (اطلاعات فاقد سابقه) موجود در اطلاعات افشا شده و میزان اعتبار آن (قابلیت توجیه و میزان منطقی بودن آن اطلاعات) است. او نتیجه می

از مطالب مذکور درمی‌یابیم که انسان پس از مرگ به حیات خویش ادامه می‌دهد،ولی با جسم دیگری که خصوصیات جسم مادی را ندارد که از آن به جسم مثالی تعبیر می‌شود.نگاهی به روایات مربوط به عالم برزخ نیز نشان می‌دهد که بدن و قالب مثالی‌ برای انسان پس از عالم مرگ وجود دارد.

۲-۷-۳) پیام اهل برزخ:
۱ـ درکلمات قصار «نهج البلاغه» آمده است، که: على(علیه السلام)هنگام مراجعت از جنگ «صفین» وقتى نزدیک کوفه، کنار قبرستانى که بیرون دروازه قرار داشت رسید، رو به سوى قبرها کرده، چنین گفت:
یَا أَهْلَ الدِّیَارِ الْمُوحِشَهِ وَ الَْمحَالِّ الْمُقْفِرَهِ وَ الْقُبُورِ الْمُظْلِمَهِ! یَا أَهْلَ التُّرْبَهِ! یَا أَهْلَ الْغُرْبَهِ! یَا أَهْلَ الْوَحْدَهِ! یَا أَهْلَ الْوَحْشَهِ! أَنْتُمْ لَنَا فَرَطٌ سَابِقٌ وَ نَحْنُ لَکُمْ تَبَعٌ لاحِقٌ، أَمَّا الدُّورُ فَقَدْ سُکِنَتْ، وَ أَمَّا الأَزْوَاجُ فَقَدْ نُکِحَتْ، وَ أَمَّا الأَمْوَالُ فَقَدْ قُسِمَتْ، هَذَا خَبَرُ مَا عِنْدَنَا فَمَا خَبَرُ مَا عِنْدَکُمْ؟: ثُمَّ الْتَفَتَ إِلَى أَصْحَابِهِ فَقَالَ: أَمَا لَوْ أُذِنَ لَهُمْ فِی الْکَلامِ لاَ َخْبَرُوکُمْ أَنَّ خَیْرَ الزَّادِ التَّقْوى
«اى ساکنان خانه هاى وحشتناک و مکان هاى خالى، و قبرهاى تاریک! اى خاک نشینان! اى غریبان! اى تنهایان! اى وحشت زدگان! شما در این راه بر ما پیشى گرفتید، و ما نیز به شما ملحق خواهیم شد، اگر از اخبار دنیا بپرسید: به شما مى گویم : خانه هایتان را دیگران ساکن شدند، همسرانتان به نکاح دیگران در آمدند ، و اموالتان تقسیم شد، اینها خبرهائى است که نزد ما است، نزد شما چه خبر؟!
سپس رو به یارانش کرده، فرمود:اگر به آنها اجازه سخن گفتن داده شود حتماً به شما خبر مى دهندبهترین زاد و توشه براى این سفر پرهیزکارى است».
تمام این تعبیرات را بر مجاز و کنایه نمى توان حمل کرد، بلکه همه آنها خبر از این واقعیت مى دهد که انسان بعد از مرگ داراى یک نوع حیات برزخى است، مى فهمد و درک مى کند و اگر اجازه سخن گفتن داشته باشد سخن هم مى گوید.( نهج البلاغه ،کلمه۱۲۶ )
۲ـ در حدیث دیگرى که در کتاب «کافى» نقل شده از امام صادق(علیه السلام) مى خوانیم: در مورد ارواح مؤمنین از حضرتش سؤال کردند، فرمود: فِی حُجُرَا فِی الْجَنَّهِ یَأْکُلُونَ مِنْ طَعَامِهَا وَ یَشْرَبُونَ مِنْ شَرَابِهَا وَ یَقُولُونَ رَبَّنَا أَقِمِ لَنَا السَّاعَهَ وَ أَنْجِزْ لَنَا مَا وَعَدْتَنَا»
(آنها در حجره هائى از بهشت قرار دارند، ازغذاهاى بهشتى مى خورند، و ازنوشیدنى هایش مى نوشند، و مى گویند: پروردگارا! هر چه زودتر قیامت را بر پا کن و به وعده هائى که به ما داده اى وفا فرما). (کلینی، ۱۳۶۵، ج۳،ص۲۴۴)
۲-۷-۴)جایگاه مومنان:
۳ ـ در سخنی از «اصبغ بن نباته» از على(علیه السلام) مى خوانیم: روزى حضرت از «کوفه» خارج شد و به نزدیک سرزمین «غرى» (نجف) آمد و از آن گذشت; «اصبغ» مى گوید: ما به او رسیدیم، در حالى که دیدیم روى زمین دراز کشیده است «قنبر» گفت: اى امیرمؤمنان! اجازه نمى دهى عبایم را زیر پاى شما پهن کنم؟ فرمود: نه، اینجا سرزمینى است که خاک هاى مؤمنان در آن قرار دارد و این کار تو مزاحمتى براىآنهااست.
«اصبغ» مى گوید: عرض کردم، خاک مؤمن را فهمیدم چیست؟ اما مزاحمت آنها چه معنى دارد؟
فرمود: یَا بْنَ نَباتَه! وَ لَوْ کُشِفَ لَکَ لَرَأَیْتَهُمْ حَلَقاً حَلَقاً مُحْتَبِینَ یَتَحَادَثُونَ فَقُلْتُ أَجْسَامٌ أَمْ أَرْوَاحٌ فَقَالَ أَرْوَاحٌ وَ مَا مِنْ مُؤْمِنٍ یَمُوتُ فِی بُقْعَهٍ مِنْ بِقَاعِ الْأَرْضِ إِلَّا قِیلَ لِرُوحِهِ الْحَقِی بِوَادِی السَّلَامِ وَ إِنَّهَا لَبُقْعَهٌ مِنْ جَنَّهِ عَدْنٍ.
«اى فرزند «نباته» اگر پرده از مقابل چشم شما برداشته شود، ارواح مؤمنان را مى بینید که در اینجا حلقه حلقه نشسته اند، یکدیگر را ملاقات مى کنند و سخن مى گویند اینجا جایگاه مؤمنان است و در وادى برهوت ارواح کافران»(مجلسی، ۱۴۰۴ ،ج۶، ص۲۴۳)
سخن وپیام مومنان درعالم برزخ درآیات مختلفی نیز بیان شده است. قرآن درباره چنین صحنه با صفایی می فرماید:«مُتّکئین علیها مُتقابِلینَ… لا یسمَعُونَ فِیها لَغواً و لا تأثیماً إلاّ قیلاً سَلاماً سَلاماً؛مؤمنان در حالی که بر تخت ها تکیه زده اند، رو به روی هم قرار دارند و در باغ های بهشت،سخنان لغو و بیهوده و سخنان باطل و گناه آلودی نمی شنوند و فقط چیزی که می شنوند، سلام است سلام.(سوره واقعه،آیه ۱۶-۲۶)
۲-۷-۵)کرامت مومن دربرزخ:
خداونددردنیابه مومن عزت وکرامت بخشیده است «…وَ لِلَّهِ الْعِزَّهُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنین…»( و عزّت از آنِ خدا و از آنِ پیامبر او و از آنِ مؤمنان است.)(منافقون۸)همین عزت درعالم برزخ برایش وجوددارد
۴ ـ در حدیثی از امام صادق(علیه السلام)آمده است، شخصى خدمتش عرض کرد: جمعى نقل مى کنندارواح مؤمنان بعدازمرگ درسینه پرندگان سبزرنگى قرارمى گیرندکه اطراف عرش الهى مى گردند؟! امام فرمود: لا، الْمُؤْمِنُ أَکْرَمُ عَلَى اللَّهِ مِنْ أَنْ یَجْعَلَ رُوحَهُ فِی حَوْصَلَهِ طَیْر وَ لکِنْ فِی أَبْدَان کَأَبْدَانِهِمْ:
«چنین نیست، مؤمن نزد خدا گرامى تر از این است که روح او را در سینه پرنده اى محبوس کند، بلکه ارواح مؤمنین در بدن هائى همانند بدن هایشان قرار دارد».(مجلسی، ۱۴۰۴، ج۶، ص۲۶۸)
۵- باز از امام صادق علیه السلام بسند موثق از أبى بصیر که به امام
ششم علیه السّلام گفتم: «إِنَّا نَتَحَدَّثُ عَنْ أَرْوَاحِ الْمُؤْمِنِینَ أَنَّهَا فِی حَوَاصِلِ طُیُورٍ خُضْرٍ تَرْعَى فِی الْجَنَّهِ وَ تَأْوِی إِلَى قَنَادِیلَ تَحْتَ الْعَرْشِ فَقَالَ لَا إِذاً مَا هِیَ فِی حَوَاصِلِ طَیْرٍ قُلْتُ فَأَیْنَ هِیَ قَالَ فِی رَوْضَهٍ کَهَیْئَهِ الْأَجْسَادِ فِی الْجَنَّه»
(بما بازگویند از ارواح مؤمنان که در چینه‏دان پرندگان سبزى باشند که در بهشت بچرند و در قندیلهاى زیر عرش آشیانه دارند، فرمود: نه، در چینه پرنده نباشند، گفتم: کجا باشند؟ فرمود: در بستانى با تنى بهشتى) (کلینی،۱۳۶۵،ج۳،ص۲۴۵)
احادیث زیادی درباره حرمت ارواح مومنین وجوددارد.که به همین مقداراکتفا می کنیم.
۲-۷-۶)رابطه روح بابدن بعدازمفارقت:
در روایات و اخباری که از رسول اکرم(ص)و امیر المؤمنین علی(علیه السلام) و سایر ائمه اطهار(علیهم السلام)رسیده است،. درباره عالم برزخ و حیات اهل ایمان و اهل معصیت در این دوره، فراوان تاکید شده است.
رسول خدا در جنگ بدر پس از فتح مسلمین و کشته شدن گروهی از سران متکبران قریش و انداختن بدنهای آنها در یک چاه حوالی بدر، سر به درون چاه برد و به آنها رو کرده، گفت: ما آنچه را خداوند به ما وعده داده بود محقق یافتیم، آیا شما نیز وعده های راست خدا را به درستی دریافتید؟بعضی از اصحاب گفتند: یا رسول الله! شما با کشته شدگان و مردگان سخن می گویید!مگر اینها سخن شما را درک می کنند؟! فرمود: آنها اکنون از شما شنواترند.(مجلسی،ج۱۹،ص۳۴۶)
نظیراین مطلب راازعلی (علیه السلام)درباره مقتولین اهل بصره نقل می کنندکه فرمودسخن مراشنیدند(کعب بن سوروطلحه)چنان که اهل گودال(بدر)کلام رسول خداراشنیدند.
این احادیث نشان می دهدکه درعالم برزخ ادراک وجودداردنه حیات(عده ای مانندشهدامستثنی هستند ودارای حیاتند) ،وادراک باموت قابل جمع است.
از این حدیث و امثال آن استفاده می شود که با آنکه با مرگ میان جسم و جان جدایی واقع می شود، روح علاقه خود را با بدن. که سالها با او متحد بوده و زیست کرده بکلی قطع نمی کند.
۲-۷-۷)سیمای برزخیان:
برخی از بزرگان در مورد روایات مربوط به عذاب قبر ادعای تواتر نموده‌اند.مرحوم خواجه طوسی‌ چنین فرموده است:
«و عذاب القبر واقع بالامکان و تواتر السمع بوقوعه»(طوسی، ،ص ۳۳۷) یعنی عذاب قبر واقعیت دارد چون از نظر عقلی ممکن است و دلیلی بر محال بودن آن‌ نیست و روایات متواتر فراوان نیز از وقوع آن خبر داده‌اند.
۲-۸) ویژگی‌های برزخ:
در مباحث گذشته یادآور شدیم که در قرآن کریم نسبت به اصل وجود جهان برزخ سخن به میان آمده است و همان‌گونه که روش قرآن کریم است این بحث به صورت کلی مطرح‌ شده است،بدین‌جهت همهء خصوصیات مربوط به آن عالم را نمی‌توان در قرآن یافت، ولی در روایات پیامبر اهل بیت(ع)حقایق فراوانی در این‌زمینه بازگو شده که در این‌ فصل به عناوین و خصوصیات و ویژگی‌های آن‌که از روایات برگرفته است نظر خواهیم‌ داشت.
۲-۸-۱)سؤال قبر:
در روایات زیادی بر این نکته تأکید شده است که انسان‌ ،هنگامی که در قبر گذاشته شده دو فرشته به سراغ او می‌آیند و مسائلی را از او می‌پرسند.در این‌که چه چیزهایی مورد پرسش قرار می‌گیرد روایات‌ مختلف است.
از محتوای روایات چنین برمی‌آید که برخی پرسش‌ها حتمی است.پرسش‌هایی‌ دربارهء اصول عقاید و کیفیت صرف عمر و مال و کسب درآمد و امثال آن.
«…أَلَا وَ إِنَّ أَوَّلَ مَا یَسْأَلَانِکَ عَنْ رَبِّکَ الَّذِی کُنْتَ تَعْبُدُهُ وَ عَنْ نَبِیِّکَ الَّذِی أُرْسِلَ إِلَیْکَ وَ عَنْ دِینِکَ الَّذِی کُنْتَ تَدِینُ بِهِ وَ عَنْ کِتَابِکَ الَّذِی کُنْتَ تَتْلُوه…»
«آگاه باش اول چیزی‌که آن دو فرشته می‌پرسند از خدایی است که او را عبادت‌ می‌کردی و پیامبری که به سوی تو فرستاده شد و دینی که بدان پایبند بودی و کتابی که آیات آن را تلاوت می‌کردی»(مجلسی، ۱۴۰۴ ، ج ۶، ص ۲۳۳).
۲-۸-۲)فشار قبر:
این موضوع در روایات زیادی آمده است و آن را برای همهء افراد ثابت می‌کند؛نهایت آنکه برای عده‌ای شدید و برای بعضی دیگر ملایم‌تر است و در برخی روایات به‌عنوان‌ کفارهء گناهان قلمداد شده است.
از جمله اینکه پیامبر در هنگام دفن سعد بن معاذ فرمود:
«إِنَّهُ لَیْسَ مِنْ مُؤْمِنٍ إِلَّا وَ لَهُ ضَمَّهٌ»
(هیچ مؤمنی نیست مگر اینکه در قبرفشاری دارد)(مجلسی،۱۴۰۴،ج۶،ص۲۲۱). درحدیثی دیگر فرمود:
«ضَغْطَهُ الْقَبْرِ لِلْمُؤْمِنِ کَفَّارَهٌ لِمَا کَانَ مِنْهُ مِنْ تَضْیِیعِ النِّعَمِ»
«فشار قبر برای مؤمن کفارهء ضایع نمودن نعمت‌های الهی از سوی اوست».(همان،ص ۲۲۱).
۲-۸-۳) خبر امام علی(ع)از فشار قبر:

بر این اساس است که مجعول بودن یک امضاء یا عدم اهلیت یکی از امضاء کنندگان به صاحبان امضاهای دیگر حق نمی دهد که اینگونه امور را موجب سلب اعتبار یا بطلان و عدم نفوذ سند تجاری قرار دهند و از خود سلب مسئولیت نمایند، زیرا دارنده سند که آنرا به عنوان یک ارزش همراه با حسن نیت دریافت داشته حق دارد که وجه آنرا از بقیه امضاء کنندگان مطالبه نماید البته اگر متعهدی که تعهد او به هر علتی باطل است، دارای ضامن باشد، مسئولیت ضامن از بین نخواهد رفت.
اگر خواهان دعوای ابطال چک ادعای خود را به اثبات برساند از مسئولیت یعنی پرداخت وجه چک به دارنده معاف می شود و می تواند استرداد چک مزبور را خواستار شود.
هر یک از ظهرنویسان و ضامنین در صورت فقدان شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ق.م. می توانند دعوای ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را حسب مورد طرح نمایند و در صورتی که هریک از آنها ادعای خود را اثبات کند تنها آن شخص از مسئولیت خارج می شود و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی می ماند.
اصل این است که هر امضاء کننده چک دارای این شرایط است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود و اثبات خلاف مطابق ماده ۳۵۶ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۱۲۵۸ قانون مدنی که مبتنی بر اصل کلی «البینه علی المدعی» قرار دارد، بر عهده مدعی است.
در ذیل هر یک از شرایطی که فقدان آنها باعث ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی و ضمانت می شود بررسی می گردد.
۱- فقدان قصد و رضا
همانطور که ذکر شده صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای قصد و رضا بوده باشد.همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس و ضامن نیز باید دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.
عمل حقوقی اعلام اراده ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند.به بیان دیگر،عمل حقوقی بخشی از اعمال ارادی است، که اثر آن با آنچه فاعل می‌خواسته منطبق است.^[۲۴۱]
انجام دادن هر عمل حقوقی معلول رشته ای از فعالیتهای دماغی و درونی است که هر شخص، با مراجعه به وجدان خویش، می‌تواند آنرا دریابد. انسان در هر کار ارادی از تصور و ادراک آغاز می کند، پس از آن به سنجش میزان نفع و ضرر آن و ملاحظه نیازمندیهای مادی و معنوی خود می اندیشد (تدبر). لزوم و فایده آن کار را تصدیق می کند. در باطن مایل و مشتاق به انجام دادن آن می شود. این اشتیاق را در حقوق ما «رضا» می‌نامند. پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم می‌گیرد و آنرا اجرا می کند. یعنی عمل حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد می‌کند و همین مرحله است که انشاء عقد یا «قصد» نامیده می‌شود.پس مبنای هر قصد رضایی است که، در اثر تصدیق عمل، از پیش در ذهن بوجود آمده است. نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشاء نگردد اثری در عالم حقوق ندارد، قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد، بطور کامل مؤثر نخواهد بود.^[۲۴۲]
رضای امضاء کننده سند تجاری مانند رضای متعهد در قرارداد و عقود حقوق مدنی شرط اعتبار و نفوذ تعهد براتی است لیکن اجرای قواعد راجع به رضا در قلمرو روابط برواتی بسیار ظریف و مشکل می باشد زیرا ایجاد سازش بین منافع بدهکار و منافع دارنده ثالث سند تجاری که می بایست بتواند بر صحت ظاهری امضاهای مندرج در سند تجاری اعتماد و تکیه کند دشوار خواهد بود.
در عمل صدور چک امضاء چک توسط صادرکننده نشانگر قصد و رضای اوست. همچنین است امضاء ظهر نویس در عمل ظهرنویسی و امضاء ضامن در ضمانت. بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال امضاء صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن جعل شده است، آنها به اجبار یا اکراه امضاء نموده‌اند، در زمان امضاء دچار اشتباه بوده‌اند و یا به علت مستی، خواب بودن و… هیچ قصدی در زمان امضاء نداشته‌اند عمل حقوقی آنها باطل بوده و می‌توانند ابطال عمل مزبور یعنی ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را خواستار شوند.

ضمناً ممکن است صادرکننده در زمان صدور چک و امضاء آن و همچنین ظهرنویس در زمان ظهرنویسی، قصد و رضای مورد نظر قانونگذار را دارا باشند اما در مرحله تسلیم چک به دارنده فاقد قصد و رضا باشند.بنابراین اگر ثابت شود که به عنوان مثال صادرکننده یا ظهرنویس، در زمان تسلیم چک، اجبار یا اکراه شده‌اند که چک را تسلیم دارنده کنند یا چک مزبور مفقود شده بوده یا به سرقت رفته بوده یا از طریق کلاهبرداری یا هریک از جرایم تحصیل شده یا در تسلیم آن فاقد قصد بوده اند، عمل حقوقی آنها یعنی تسلیم چک باطل بوده و حسب مورد می‌توانند ابطال چک یا ظهرنویسی را خواستار شوند.
در واقع می‌توان عمل تنظیم را ازعمل تسلیم چک متمایز نمود. پس صادرکننده چک باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم دارای قصد و رضای مورد نظر قانونگذار باشد.همچنین است ظهرنویس در زمان ظهرنویسی.
۲ - فقدان اهلیت
صدور چک یک عمل حقوقی محسوب می‌شود و صادرکننده باید در زمان ایجاد تعهد دارای اهلیت بوده باشد. همچنین با توجه به اینکه ظهرنویسی و ضمانت یک عمل حقوقی و ارادی است، ظهرنویس نیز باید دارای اهلیت مورد نظر قانونگذار باشد.
اهلیت صلاحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد که شامل اهلیت تمتع و استیفا می شود.
اهلیت تمتع یا تملک صلاحیتی است که شخص به موجب آن می تواند از حقوق خصوصی بهره مند شود و صاحب حق و تکلیف باشد.
اهلیت استیفا یا تصرف صلاحیت اجرای حقی است که به کسی داده شده است. منظور از اهلیت در این مبحث اهلیت استیفاست.^[۲۴۳]
بنابراین از شرایط اساسی دیگر که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن می‌توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ابطال ضمانت را مطرح کنند اهلیت در زمان انجام عمل حقوقی یعنی صدور چک توسط صادرکننده و ظهرنویسی توسط ظهرنویس و ضمانت توسط ضامن است.
همچنین با توجه به تمایز بین مرحله تنظیم و تسلیم چک این شرط نیز باید هم در زمان تنظیم و هم در زمان تسلیم موجود باشد.
۳ – عدم مشروعیت جهت
یکی دیگر از شرایطی که در صورت فقدان آن صادرکننده یا ظهرنویس می توانند حسب مورد دعوای ابطال چک یا ابطال ظهرنویسی یا ضمانت را مطرح کنند مشروعیت جهت صدور چک یا جهت ظهرنویسی یا جهت ضمانت است.
جهت یعنی هدف مورد نظر صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن که برای رسیدن به آن اقدام به صدور چک یا ظهرنویسی یا ضمانت می‌کنند. این هدف ممکن است نامشروع باشد. طبق مقررات قانون مدنی در معامله لازم نیست جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است. (ماده ۲۱۷ ق.م.) این شرط که متضمن حفظ اخلاق حسنه و نظم عمومی است علی‌القاعده در مورد چک نیز باید صادق باشد. یعنی هر گاه شخصی بابت پرداخت یک بدهی نامشروع مانند قمار، چکی صادر یا آنرا ظهرنویسی نموده و انتقال دهد و جهت آن را هم تصریح کند یا بر دارنده چک این موضوع معلوم باشد حسب مقررات ق.م. چک مزبور باطل است.
بند ۴ ماده ۱۹۰ ق.م. از جمله شرایط صحت هر معامله را مشروع بودن جهت آن دانسته است و صحت صدور چک یا ظهرنویسی و ضمانت نیز مانند هر عمل حقوقی مشمول حکم مزبور است. نتیجه آنکه، هرگاه چک برای اسقاط تعهد نامشروعی صادر یا مورد ظهرنویسی یا ضمانت واقع شده باشد، باطل است. هرگاه جهت نامشروع در متن چک قید شود دارندگان متوالی آن حق مراجعه به متعهد چک ندارند چون هیچ رابطه سندی میان ایشان ایجاد نمی‌شود. منتهی هرگاه علت مزبور در متن چک قید نشده باشد، تجریدی بودن رابطه سندی از روابط موجد اقتضاء دارد که دارنده با حسن نیت، حق مطالبه چک را داشته باشد.
در فرض اخیر کلیه‌ی دارندگانی که از نامشروع بودن جهت صدور چک اطلاع داشته‌اند از امتیازات ناشی از چک محروم خواهند بود.
«خلاصه مدافعات آقای «م-ن» احد از خواندگان آن است که انتقال چک مورد ادعای وی به منظور فرار از پرداخت دین شرکت نبوده است که این مدافعه موجه به نظر نمی رسد. زیرا با توجه به اجراییه که در تاریخ ۹/۱۱/۷۹ به مبلغ…ریال علیه شرکت خوانده صادر و درتاریخ ۱۳/۱۱/۷۹ این اجراییه به شرکت مزبور ابلاغ قانونی شده و اینکه تاریخ صدور چک به موجب محتویات پرونده اجرایی مورد استناد وکیل خواهان ۱۵/۱۱/۷۹ و تاریخ انتقال آن به آقای «م-ن» ۱۸/۱۱/۷۹ می‌باشد و شرکت قبل از پرداخت دیون مسلم خود به خواهان که به استناد اجراییه صادر شده بود نمی‌توانسته وجوهی را به دیگران به عنوان اینکه به آنها هم مدیون است انتقال دهد مضافاً به اینکه این انتقال از طرف شرکت به آقای «م- ن» که خود مدیر عامل شرکت مزبور شناخته شده است صورت گرفته کاملاً محرز است که این انتقال چک صرفاً به منظور فرار از دین شرکت انجام گرفته لذا حکم به ابطال ظهرنویسی چک صادر شده است.» (حکم شماره ۵۰۴-۱۲/۸/۱۳۸۰ شعبه نهم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)
بند دوم: توقیف عملیات اجرایی
خواهان دعوای ابطال بسته به اینکه دارنده علیه وی طرح دعوا نموده باشد یا خیر شرایط متفاوتی را خواهد داشت.
در فرضی که دارنده هنوز علیه خواهان دعوای ابطال، دعوایی را اقامه ننموده وی می‌تواند دادخواست ابطال اعم از چک یا ظهرنویسی یا ضمانت را تقدیم دادگاه نموده و با اثبات ادعای خود از مسئولیت خارج شود.
اما ممکن است قبل از اینکه صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن دعوای ابطال را طرح کنند دارنده علیه آنها به خواسته مطالبه وجه مندرج در چک اقامه دعوا نموده باشد.در این مورد نیز صادرکننده یا هر یک از ظهرنویسان یا ضامنین آنها در جلسه اول دادرسی می‌توانند دعوای ابطال را در قالب دعوای تقابل طرح نمایند.در اینصورت نیازی به اقامه دعوای مجزا نخواهد بود. اما اگر دعوای تقابل طرح نکنند و در دعوای اصلی محکوم به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده شوند و این حکم به مرحله اجراء برسد هر یک از صادرکننده و ظهرنویس و ضامن که مدعی ابطال چک یا ظهرنویسی و ضمانت هستند می‌توانند علاوه بر خواسته ابطال، برای جلوگیری از اجرای رأیی که قبلاً علیه آنها صادر شده خواسته توقیف عملیات اجرایی رأی مزبور را به خواسته ابطال ضمیمه کنند.
همچنین است اگر دارنده علیه صادرکننده از طریق اجرای ثبت اقدام نموده باشد.ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۲۲ بیان می دارد : « هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا از جهات دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می‌تواند به ترتیب مقرر در آیین دادرسی مدنی اقامه دعوا نماید.»
ماده ۵ قانون مرقوم بیان می‌دارد : «در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدعی بعد از گرفتن تأمین،قرار توقیف عملیات اجرایی را
می‌دهد.ترتیب تأمین همان است که در قوانین دادرسی مدنی برای تأمین خواسته مقرر است و در صورتی که موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد.» ^[۲۴۴]
بند سوم: دستور موقت و منع پرداخت وجه چک
یکی دیگر از خواسته‌هایی که صادرکننده چک ضمن دعوای ابطال چک می تواند طرح کند تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه چک است.
اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص معتقد است : «در صورتیکه صادرکننده چک،مدعی عدم استحقاق دارنده چک باشد، می‌تواند با رعایت مقررات ق.آد.م. با تقدیم دادخواست، ضمن ادعای بی‌اعتباری چک و استرداد لاشه آن، تقاضای صدور دستور موقت را بر عدم پرداخت وجه چک،از طرف بانک با رعایت مقررات مربوطه بنماید.» (نظریه شماره ۸۲۷۲/۷ مورخه ۱۶/۱۲/۱۳۷۲)
این عقیده به موجب نظریه شماره ۰۹۸۱/۷ مورخ ۱۹/۸/۱۳۷۷ اداره حقوقی مجدداً به این شکل مورد تأیید قرار گرفته است : «دستور موقت بر منع پرداخت وجه چک با بهره گرفتن از مقررات مربوط به دادرسی فوری و مواد ۷۷۰ به بعد ق.آ.د.م. به تقاضای خواهان و ضرورت آن از طرف دادگاه بلااشکال است، و پس از صدور دستور موقت بر منع پرداخت،بانک باید مطابق دستور دادگاه عمل کند.بنابراین استماع این درخواست فاقد اشکال قانونی است و با توجه به بند دوم که بر واریز وجوه و وجه معادل چک در بانک نیز دلالت دارد موضوع تعقیب شکایت کیفری تا ختم رسیدگی به ماهیت دعوا حقوقی مربوط به دستور موقت توجیهی ندارد.» ^[۲۴۵]
رسیدگی به دعوا معمولاً طولانی مدت بوده با اطاله همراه است و این امر که دادگاه بخواهد وارد ماهیت دعوا شود، ممکن است باعث از بین رفتن فرصت ها گردد. همچنین برخی از امور مقتضی فوریت در انجام آن هستند به همین خاطر قانونگذار نهادی را با عنوان دادرسی فوری (دستور موقت) پیش‌بینی نموده است.
برابر ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م. «در اموری که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد،دادگاه به درخواست ذینفع … دستور موقت صادر می کند.» تشخیص فوری بودن موضوع درخواست با دادگاه است.(ماده ۳۱۴ ق.آ.د.م.) و دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری باشد (ماده ۳۱۶ ق.آ.د.م.).
بر اساس ماده ۳۱۱ ق.آد.م. «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد،مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود، و در غیر اینصورت مرجع درخواست دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». ممکن است دادگاه رسیدگی کننده به تقاضای دستور غیر از دادگاه صالح باشد و آن جایی است که موضوع دستور موقت در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا واقع باشد. ماده ۳۱۲ ق.آ.د.م. در این خصوص مقرر می‌دارد «هرگاه موضوع درخواست دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه‌های یاد شده در ماده قبل باشد،درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می‌آید اگرچه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را نداشته باشد».
تقدیم دادخواست در دادرسی فوری ضروری نیست.ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م. اشعار می دارد که در این موارد به درخواست ذینفع دستور موقت صادر می شود. بنابراین، دادگاه می‌تواند بدون تقدیم دادخواست نیز رسیدگی فوری نماید. همچنین، بر اساس ماده ۳۱۳ این درخواست ممکن است کتبی یا شفاهی باشد که درخواست شفاهی در صورت مجلس قید و به امضای خواهان می‌رسد. با وجود این، در عمل در اکثر موارد برای صدور دستور موقت دادخواست تقدیم می‌گردد. صدور دستور موقت مستلزم پرداخت هزینه دادرسی دعوای غیرمالی است.
بر اساس ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م. «دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می‌شود از خواهان تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت،صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین
می‌باشد». بر اساس این ماده چون ممکن است بر اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خساراتی وارد شود و یا اینکه بعداً ثابت گردد که خواهان در دعوای اصلی ذی حق نبوده است، باید مبلغی را به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگستری واریز نماید، تعیین میزان این مبلغ بر عهده دادگاه می‌باشد که در عمل حدود ۱۰ الی۱۲ درصد از میزان خواسته به عنوان خسارت احتمالی در نظر گرفته می‌شود.
پس از صدور دستور موقت اگر قبلاً دعوایی اقامه نشده باشد، درخواست‌کننده باید ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آنرا به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید،در غیر اینصورت دادگاه صادرکننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد نمود. (ماده ۳۱۸ ق.آ.د.م.)
دستور موقت صادره توسط دادگاه مستقلاً قابل تجدیدنظرخواهی و یا فرجام خواهی نمی‌باشد، ولی متقاضی می‌تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رأی نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید. اما در هر حال رد یا قبول درخواست دستور موقت قابل رسیدگی فرجامی نیست. (ماده ۳۲۵ ق.آ.د.م.)
در صورتی که طرف دعوا تأمینی بدهد که متناسب با موضوع دستور موقت باشد، دادگاه در صورت مصلحت از دستور موقت رفع اثر خواهد نمود.(ماده ۳۲۱ ق.آ.د.م.)
فصل دوم: استرداد چک
در این فصل برآنیم تا دعوای استرداد چک که بعد از دعوای مطالبه وجه شایعترین دعوای حقوقی نسبت به چک محسوب می شود را بررسی نمائیم. در واقع در رویه قضایی اغلب دعوای ابطال هم در غالب دعوای استرداد چک مطرح می‌شود و در واقع خود یکی از علل استرداد چک تلقی می‌گردد.
البته در خصوص استرداد چک رأی اصراری شماره ۳۸۸۶ ۱۰/۱۱/۱۳۴۰ قابل ذکر است که بیان داشته: «دعوای استرداد چک مشمول قسمت اخیر شق ۶ از ماده ۱۳ ق.آ.د.م . بوده و از جمله دعاوی راجع به اشیایی می‌باشد که بهای معینی ندارند و دارای نوعی از اعتبار می‌باشد و در چنین صورتی شرایط و مقررات راجع به دعاوی مالی نسبت به خواسته جاری نخواهد بود.»
طبق نظر اکثریت مورخ ۱۳/۴/ ۱۳۶۴ قضات دادگاه‌های صلح تهران، دعوای استرداد سفته از مصادیق دعاوی مالی بوده و مشمول قسمت اخیر شق ۶ از ماده ۱۳ ق.آ.د.م . می‌باشد. قضات مزبور چنین استدلال نموده‌اند: «چون سفته از اسناد تجاری است و وجود آن در ید دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنویس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سفته است و در رسیدگی به دعاوی مذکور ایفاء یا عدم ایفاء تعهد و دین مطرح می‌شود و دادگاه تا برائت اشتغال ذمه متعهد و یا ظهرنویس را احراز ننماید نمی‌تواند نفیاً یا اثباتاً نسبت به موضوع دعوی یاد شده اظهار نظر کند لذا دعوی از مصادیق دعوی مالی بوده و مبلغ مندرج در متن سفته ملاک صلاحیت دادگاه خواهد بود و …».
نظر مذکور، با توجه به تئوری حقوق مبادله‌ای که اساس کنوانسیون ژنو را در مورد برات، سفته و چک تشکیل داده است، برای تقویت حقوق دارنده سند تجاری مفید و منطقی به نظر می‌رسد.^[۲۴۶]