وبلاگ

چو ده ساله شد زان زمین کس نبود که یارست با او نبرد آزمود^[۱۴۲]
او روزی به نزد مادرش می آید و نژادش را از او جویا می شود.تهمینه به او می گوید که تو پسر رستم هستی و نژادت به دستان و سام و نیرم می رسد.سهراب چون از نژاد و پیشینۀ خود مطلع می شود،خاندان خود را مستحق سلطنت بر ایران می داند پس به قصد اینکه تاج و تخت پادشاهی را از کاووس بگیرد و رستم را به جای او بر تخت نشاند،سپاهی تدارک می بیند و به سوی ایران روانه میشود.خبر چون به افراسیاب می رسد توطئه ای می چیند و لشگری به سپهداری هومان و بارمان به نزد سهراب میفرستد واز آنان میخواهد کاری کنند که سهراب و رستم یکدیگر را نشناسند.در این صورت شاید رستم به دست فرزند خویش کشته شود.افراسیاب همچنین به آنان مأموریت می دهد که پس از کشته شدن رستم،یک شب که سهراب در خواب است او را به قتل برسانند.
سهراب در ابتدای لشگرکشی اش به خاک ایران،با ساکنان دژ سپید درگیر می شود و در آن جا با هجیر و گردآفرید نبردی تن به تن انجام می دهد.هجیر را اسیر می سازد و گردآفرید را با تمام دلاوری هایش،مقهور پهلوانی های خویش می کند.سهراب چون به لشگرگاه خود باز می گردد،گژدهم نامه ای می نویسد و به دست قاصدی می سپارد تا به دربار کاووس برساند. او در این نامه،حملۀ سهراب به دژ سپید و گرفتار شدن هجیر به دست او را برای کیکاووس شرح می دهد و از او می خواهد هرچه سریع تر برای مقابله با سهراب چاره ای بیاندیشد. چون کیکاووس نامه را می خواند بزرگان لشگر را فرا می خواند و با آنان به رایزنی می پردازد. او از آنان می خواهد هماوردی برای مقابله با سهراب بیایند.تمام بزرگان به خوبی می دانند که جز رستم کسی یارای رویارویی با سهراب را ندارد.پس همگی بر آن متّفق می شوند که گیو را به زابلستان،نزد رستم فرستند تا او را که پشت و پناه سپاه ایران است به رزمگاه فرا بخواند.

کیکاووس نامه ای برای رستم می نویسد و به دست گیو می دهد و او را راهی زابل میکند.چون گیو به حضور رستم می رسد آنچه را که شنیده بود به رستم می گوید و نامه ای را که کاووس برای رستم نوشته بود را به او میدهد.رستم چون نامۀ کیکاووس را می خواند، کار را بر خود آسان می گیرد و در رفتن به دربار کیکاووس تألل می کند به طوری که سه روز با گیو به میخوارگی وخوشگذرانی می پردازد تا اینکه روز چهارم گیو:
…………………………………………. چنین گفت باگردسالار نیو
که کاووس تندست و هوشیار نیست هم این داستان بر دلش خوار نیست
غمی بود از این کار و دل پرشتاب شده دور ازو خورد و آرام و خواب
به زابلستان گر درنگ آوریم ز می باز پیکار و جنگ آوریم
شود شاه ایران به ما خشمگین ز ناپاک رایی در آید به کین^[۱۴۳]
پیش بینی گیو درست از آب در می آید و هنگامی که آن دو پهلوان به دربار می آیند،شاه از تأخیرشان خشمگین میشود و به طوس دستور میدهد که رستم و گیو را بر دار کند. رستم چون رفتار گستاخانۀ کاووس را می بیند،قهر آلود از کاخ بیرون می آید.نامداران سپاه ایران که خوب میدانند که بدون رستم هیچ شانسی برای پیروزی مقابل سهراب ندارند،از گودرز میخواهند به این قائله پایان دهد.گودرز ابتدا به نزد شاه میرود و او را به سبب بدرفتاری اش با رستم مورد نکوهش قرار میدهد.او از شاه فرمان میگیرد که به شیرین زبانی،رستم را برگرداند.گودرز به نزد رستم می آید و به او می گوید که شاه از گفته های خود پشیمان گشته است و بهتر آن است که به خاطر ایرانیان خشم از کاووس را کنار بگذاری و در جنگ با ترکان حاضر شوی.او که می بیند رستم با حرف هایش رام نمی شود او را تحریک می کند که اگر ما را ترک کنی همگان می گویند که رستم از نبرد با این پهلوان تازه سال ترسیده است:
ز گفتار چون سیر شد انجمن چنین گفت گودرز با پیلتن
که شهر و دلیران لشگر گمان به دیگر سخن ها برند این زمان
کز این ترک ترسنده شد سرفراز همی رفت زین گونه چندی به راز^[۱۴۴]
این تدبیر گودرز کارساز می افتد و رستم با وی به کاخ شاهی باز میگردد.آن روز را رستم و کاووس با یکدیگر به بزم و باده گساری می پردازند و فردای آن روز،لشگریان رهسپار جنگ با سهراب و سپاه توران می شوند.هنگامی که شب فرا می رسد رستم با لباس ترکوار به قصد تجسّس در کار سهراب و یاران وی به دژ سپید می رود و آنان را در حال میگساری میبیند.در همین هنگام ژنده رزم که برای راهنمایی سهراب در پیدا کردن پدرش،همراه او شده است،به قصد کاری از مجلس بیرون میآید و با رستم روبرو میشود.رستم او را به ضرب مشت خود از پای در می آورد.سهراب چون ژنده رزم را کشته میبیند مصمّم می شود تا کین او را از ایرانیان بستاند.فردای آن روز،سهراب یک یک پهلوانان را به هجیر نشان می دهد و از بین آنان نشان رستم را می گیرد اما هجیر به دروغ می گوید که هیچ یک از این پهلوانان رستم نیست.همچنین در نخستین تقابل دو پهلوان،سهراب به رستم می گوید:گمان می کنم که تو رستم باشی.اما رستم هویت خود را از او پنهان می دارد.سهراب نا امید از یافتن پدرش به نبرد با رستم می پردازد.نبردی سخت بین آن دو پهلوان در میگیرد اما هیچ یک بر دیگری پیروز نمیشود و هر دو پهلوان به لشگرگاه خود باز می گردند.رستم چون در می یابد که سهراب با دیگر حریفانش زمین تا آسمان فرق دارد و قدرتی که در او هست تاکنون در هیچ یک از هماوردانش نبوده است،این احتمال را می دهد که به دست سهراب کشته شود.پس به برادرش زواره وصیت میکند که اگر به دست سهراب کشته شد،برایش گریه و زاری نکند و از رزم با سهراب بپرهیزد.روز بعد دو پهلوان دوباره رو در روی هم قرار می گیرند و سهراب که کمی مهر پدر در او جنبیده است از رستم می خواهد که دست از جنگ بر دارد اما رستم پیشنهاد صلح سهراب را نمی پذیرد.دو پهلوان دست در کمر یکدیگر حلقه می کنند و به کشتی گرفتن با یکدیگر مشغول می شوند.سهراب بسان یک پیل مست،رستم را از جای می کند و بر زمین می زند.بر روی سینه اش می نشیند و همین که خنجر آبگونش را می کشد که سر از تن پهلوان جدا کند،رستم به او می گوید که در آیین ما نیست که اگر پهلوانی پشت مهتری را به خاک رساند بار اول سراو را از تنش جدا کند.سهراب فریب نیرنگ رستم را می خورد و او را رها می سازد.در نبرد بعدی بین این دو پهلوان،اینبار رستم مؤفق می شود،سهراب را بر زمین بزند اما رستم این جوانمردی را در خود نمی بیند که دست کم به آیین من در آوردی و دروغین خود پایبند باشد.پس با خنجرش پهلوی سهراب را می شکافد.سهراب درحال مرگ به پهلوان میگوید که پس ازمرگم قطعاً رستم کین مرا از تو باز خواهد گرفت.رستم با شنیدن این سخن از هوش می رود. چون به هوش می آید،از سهراب نشان رستم را می خواهد.او مهره ای را که مادرش به بازوی او بسته بود را به رستم نشان می دهد.رستم چون درمی یابد که سهراب فرزند خودش است و او را با دستان خود به کام مرگ فرستاده،سر و موی خود را میکند و ناله و زاری سر میدهد.رستم،گودرز را برای آوردن نوشدارو به نزد شاه می فرستد ولی شاه به سبب رنجشی که از رستم دارد از دادن نوشدارو خودداری می نماید و به گودرز می گوید:رستم جز خویشتن کسی را نمی شناسد و از او به من جز زیان نخواهد رسید و اگر سهراب پسر او نیز زنده بماند سرکشی او بیشتر خواهد شد.بدین ترتیب سهراب قربانی خودبینی پدرش می شود.
۴-۲-۱۰ -فرامرز:
از دیگر فرزند رستم یعنی فرامرز در شاهنامه داستانی به مفصلی داستان سهراب دیده نمیشود.از او به طور پراکنده،در چند جای شاهنامه سخن رفته است.اولین حضور او در صحنۀ حوادث شاهنامه،در زمان پادشاهی کیکاووس است.او در لشگرکشی رستم به توران برای گرفتن کین سیاوش،پیشرو سپاه است ودر توران در نبرد تن به تن، شاه سیچاب را به نام ورازاد از پای در میآورد.سپس با سرخه پسر افراسیاب رو در رو میشود و او را اسیر میسازد.میتوان گفت فرامرز اولین کسی است که عملاً دورۀ جدید جنگ های ایران و توران را به انتقام سیاوش میگشاید.پس از اینکه کیخسرو به تخت سلطنت می نشیند،او به همراه پدرش به دربار می رود و مورد لطف و عنایت شاه قرار می گیرد.او به امر کیخسرو به گشایش شهری در همسایگی نیمروز مأمور می شود و در دوره های بعدی نبرد ایرانیان با تورانیان،به همراه لشگری از مردم کشمیر و کابل و نیمروز که فرماندهی آن ها را بر عهده داشت،عازم هند میشود.پس از مدت ها غیبت دوباره در داستان رستم و اسفندیار،حاضر می شود و یکی از پسران اسفندیار به نام مهرنوش را می کشد.پس از اینکه رستم و زواره به دست شغاد کشته میشوند،این فرامرز است که پیکر آن ها را از کابل به زابل می فرستد و به انتقام خون پدر و عمویش،شاه کابل را در چاهی که خود کنده بود،میآویزد.آخرین باری که در شاهنامه با فرامرز روبرو می شویم در داستان لشگرکشی بهمن به سیستان است.پس از آنکه بهمن سیستان را به انتقام خون پدر خود،اسفندیار ویران و زال و فرزندان رستم را اسیر می کند، فرامرز با شنیدن این خبر از بُست به سوی زابل لشگر می راند و با بهمن جنگ می کند.او در این نبرد به دست یاز اردشیر اسیر می شود و به فرمان بهمن او را زنده بر دار می کنند و سپس او را به بارن تیر می کشند.
فرامرز را زنده بر دار کرد تن پیلوارش نگونثار کرد
از آن پس بفرمود شاه اردشیر که کشتند او را به باران تیر^[۱۴۵]
داستان لشگرکشی بهمن به سیستان و کشته شدن فرامرز به دست او و نبرد بهمن با خاندان زال و به اسارت گرفتن آن ها به تفصیل در بهمن نامۀ ایران شاه/ شان بن ابی الخیر آمده است که ما درفصل بعد و به هنگام بررسی پیشینۀ این خاندان در متون حماسی بعد از شاهنامه به آن خواهیم پرداخت.
۴-۲-۱۱- بانوگشسب:
در مورد بانوگشسب دختر رستم،همانطور که قبلاً اشاره کردیم در برخی از نسخ شاهنامه ابیاتی ذکر شده است.او در شاهنامه همسر گیو و مادر بیژن معرفی شده است و نام او سه بار در شاهنامه تکرار گشته است.روایات مربوط به بانوگشب در پادشاهی کیکاووس، داستان سیاوش،رستم و سهراب و بیژن و منیژه در شاهنامه چاپ ترنر ماکان،ژول مول،بروخیم، وولرس و دبیرسیاقی آمده است.درچاپ مسکو جزء ملحقات و در حاشیه ذکر شده و در نسخۀ فلورانس حذف شده است.
در شاهنامه نخستین بار که از بانوگشسب یاد شده است،زمانی است که گیو به قصد یافتن کیخسرو به توران سفر می کند.او از همسرش می خواهد که در نبودن او به دیدن رستم به سیستان برود:
مهین مهان بانوی گیو بود که دخت گزین دختر نیو بود
خبر شد هم آنگه به بانوگشسب که مرگیو را رفتن آراست اسب
بیامد خرامان به نزدیک اوی چنین گفت ای مهمتر نامجوی
شنیدم که تو رفت خواهی به تور که خسرو بجویی ز نزدیک و دور
چو دستور باشد مرا پهلوان شوم نزد رستم به روشن روان
مرا آرزو چهرۀ رستم است ز نادیدنش جان من پرغم است^[۱۴۶]
دومین بار در جنگ پیران با گیو است که گیو، با افتخار به دامادی رستم اشاره میکند:
به من داد رستم گزین دخترش که بودی گرامیتر از افسرش
مهین دخت بانوگشسب سوار به من داد گردنکش نامدار
زچندان بزرگان مرا برگزید سرم را به چرخ برین برکشید^[۱۴۷]
و سومین بار زمانی است که گیو از سفر هفت سالۀ خود بازگشته و رستم بانوگشسب را با هدایایی به نزد گیو می فرستد:
وزان پس گُسی کرد بانوگشسب ابا خواسته همچو آذرگشسب
هزار و دو صد نامور مهتران ابا تخت و با تاج های گران
پرستنده سیصد،غلامان دوشصت همان هر یکی جام زرین به دست
برون رفت بانو ز پیش پدر برگیو شد همچو مرغی بپر^[۱۴۸]
۴-۲-۱۲-بیژن:
در شاهنامه دوبارۀ فرزند بانوگشسب،بیژن نیز داستان هایی به چشم می خورد.بیشترین بخش حضور او در شاهنامه را،در داستان بیژن و منیژه یا رزم بیژن و گرازان می بینیبم که از جمله داستان هایی است که فردوسی آن را از مأخذی به جز شاهنامۀ ابومنصوری به نظم در آورده است.بیژن در طول حماسه پهلوانی های بسباری ازخود نشان می دهد و مردانگی و دلیری و شجاعت هر دو خاندان پهلوانی گودرزیان و پهلوانان سیستان را به ارث برده است.در بسیاری از پیکارها او را درکنار رستم می بینیم که با حضوری فعّال و مردانه برای دفع دشمنان و بدسگالان بیگانه می کوشد.
*فصل پنجم*
پیشینه خاندان رستم
در متون ادبی و تاریخی
پس از شاهنامه
۵-۱درآمد:
در تاریخ ادب فارسی،دورۀ سامانی،مهم ترین دوره در خلق آثار حماسی به شمار می رود به طوری که شاهکار بزرگ حماسی این روزگار،شاهنامۀ فردوسی،در این دوره سروده شده است.در حدود قرن چهارم،داستان های حماسی بسیاری به نثر نگاشته شد که از این آثار جداگانه و مانند کتاب مستقلی در تواریخ،سخن رفته است و عظمت بعضی از آن ها و نظم نا کردن فردوسی آن ها را در شاهنامه،به ما میرساند که این داستان ها در عین ارتباط به روایات حماسی و تاریخی قدیم،از شاهنامه،مستقل و در حقیقت داستان های حماسی و تاریخی خاص بوده اند و از آن جمله است،داستان هایی که در باب خاندان گرشاسب وجود داشته یعنی داستان گرشاسب و نریمان و سام و زال و رستم و فرامرز و سهراب و جهانگیر و بانوگشسب و برزو و شهریار و آذر برزین و بعضی داستان های متفرّق در باب پهلوانان دیگر. از سده های چهارم و پنجم هجری به بعد بسیاری از شاعران به تقلید از شاهنامۀ فردوسی،به نظم این داستان های منثور،پرداختند و منظومه هایی چون گرشاسب نامه،فرامرزنامه،جهانگیر نامه،بانوگشسب نامه،برزونامه،شهریارنامه،آذربرزین نامه،بهمن نامه و بسیاری منظومه های حماسی دیگر را پدید آوردند.تمام این منظومه های حماسی را می توان ملحقاتی از شاهنامه به شمار آورد.این آثار حماسی اگر چه به دلایل گوناگونی از جمله جنبه های ادبی و تاریخی و ویژگی های ساختاری قابل مقایسه با شاهکار استاد توس نیستند ولی از یک جهت به دلیل اینکه بخشی از حماسۀ ملی به شمار میروند و از جهت دیگر چون اطلاعات مهم و ارزشمندی راجع به پهلوانان و شاهان ایران زمین و به خصوص خاندان رستم،به دست میدهند درخور مطالعه هستند.
دراین فصل سعی داریم با تکیه بر این متون حماسی،پیشینه و کارکرد خاندان رستم را در متون ادبی وتاریخی بعد از شاهنامه مورد واکاوی قرار دهیم.
۵-۲-گرشاسب نامه:
گرشاسب نامه،دومین اثر بزرگ حماسی ایرانیان است که نسخ مختلف آن درحدود ۷۰۰۰ تا۱۰۰۰۰بیت است و در بحر متقارب مثمن مقصور یا محذوف سروده شده است.اسدی طوسی شاعر بزرگ قرن پنجم آن را به سال ۴۵۸ ه.ق یعنی ۵۸ سال پس از اختتام شاهنامه به نظم در آورده است.
شد این داستان بزرگ اسپری به پیروزی و روز نیک اختری
ز هجرت به دور سپهری که گشت شده چارصد سال و پنجاه وهشت^[۱۴۹]
موضوع گرشاسب نامه همان طور که از نامش بر میآید مربوط است به داستان گرشاسب پهلوان بزرگ سیستان که طبق روایات،پدر نریمان و جد اعلای رستم است و در هند و آفریقا و سایرممالک،رزم ها کرده و نام آور شده است.کلیات و اساس داستان هایی که در گرشاسب نامه آمده،در اوستا و آثار ادبی قرون اولیۀ اسلامی ذکر شده است.از تطبیق روایات موجود در اوستا راجع به گرشاسب با متن گرشاسب نامه و از اینکه حکیم اسدی طوسی در چند جای کتاب خود به«نامۀ یادگار مهان»اشاره می کند و نقل روایات را به«مؤبدان کهن»و«مؤبد نژادان» و «داستان باستان» می پیوند،به خوبی روشن است که مأخذ گرشاسب نامه به زبان پهلوی بوده است و اسدی مستقیماً از آن نامۀ کهن در سرودن منظومۀ خود استفاده کرده است.

قاعده «التعزیر بما یراه الحاکم» نشان می­دهد که می­توان – و بلکه باید – تعیین واکنش جزایی را به عهده قانون­گذار نهاد تا موجب شود مقنن از پاسخ­های متنوع که متناسب با تحقیقات جرم­شناختی و همچنین متناسب با فهم­های کامل­تر از شریعت اسلام است بهره­ گیری نماید و جامعه را به سمت تعالی بر اساس روش­های علمی پیش ببرد. استفاده از قاعده «التعزیر دون الحد» نشان می­دهد که قضات باید توجه بیشتری به پاسخ­های کیفری­ای نمایند که شدت مجازات شلاق را نداشته باشد و نه به‌این معنا که فقط تعداد ضربات تازیانه کمتر از حد باشد^[۷۹۹].
از طرف دیگر، صدور قطعنامه­های بین ­المللی متعددی علیه نظام جمهوری اسلامی‌ایران در مجمع عمومی سازمان ملل متحد^[۸۰۰] در‌این زمینه، ضرورت بازنگری در مجازات­هایی که به جسم توجه دارند را توجیه می­نماید. عدم استقبال مردم از‌این کیفرها – به خصوص سنگسار و شلاق – و عدم تأثیرگذاری مطلوب در جهت کاهش آمار جرایم از دیگر دلایلی است که ضرورت تغییر رویکرد قانون­گذار را دوچندان می­ کند. خوشبختانه از نظر تحقیقات نظری کیفر­شناسی، کشور ما پیشرفت­های چشمگیری داشته و با وجود متخصصان علوم جزایی، می­توان کیفرهای متناسب با شرایط اجتماعی و اقتضائات اسلامی انتخاب و به اجرا گذاشت که هم مؤثر و هم پیشگیرانه باشد؛ لیکن تاکنون‌این موقعیت مناسب به نحو شایسته مورد توجه قرار نگرفته است. مقنن در‌این سه دهه اخیر با قوانین آزمایشی و موقت نشان داده است که به تحقیقات نوین جرم­ شناسی و کیفرشناسی و دیگر علوم زیرمجموعه سیاست جنایی بسیار کم­توجه بوده است. گرچه تحولات قابل توجهی در قوانین پس از انقلاب (به طور مثال، قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نسبت قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ و الحاقی ۱۳۷۵، و‌این قانون نسبت به قانون راجع به مجازات اسلامی) صورت گرفته، ولی همچنان نظام کیفری ما نیازمند استفاده از علوم نوین کیفرشناسی است.
امام خمینی (ره) چهره مؤثر و الگویی در برقراری یک نظام حکومت اسلامیِ مایل به اجرای کیفرهای اسلامی بود.‌ایشان با شناخت معضلات گرایش فقه سنّتی به مجازات­های بدنی در جرائم تعزیری اقدام به نوآوری­های ارزشمندی کردند که شایسته است است قبل از ورود به گفتار نخستِ‌این مبحث – گفتاری که حول تقابلی بودن یا تعاملی بودنِ بومی سازی در برابر جهانی شدن بحث می­ کند - از امام خمینی به عنوان چهره­ای موفق در بومی­سازی حقوق جزایی اسلامی با عنایت به اقتضائات جهانی یاد کرد.
در دهه اول تأسیس جمهوری اسلامی‌ایران خصوصاً در سالهای اولیه پس از پیروزی انقلاب اسلامی اشتیاق و احساس تعهد مراجع ذیربط جهت تصویب و اجرای مقررات شرعی از یک طرف و تفسیر و تعریفی که از مجازات­های شرعی خصوصاً تعزیرات، توسط علما و بخصوص فقهای شورای نگهبان به عمل می­آمد، از طرف دیگر موجب شد در وضع قوانین کیفری حتی در غیر موارد منصوص، که نوعاً شامل مجازات­های بدنی می­گردید، به مجازات­های عرفی کمتر توجه شود و در تهیه لوایح مربوط که بعضاً برگرفته از قوانین سابق بودند، مجازات­های عرفی همانند حبس و جزای نقدی و امثال آن به مجازات بدنی و شلاق تغییر پیدا کنند. اگرچه در روایات مربوط به تعزیرات معمولاً از ضرب و تازیانه سخن به میان آمده است و اکثر فقها نیز به همین علت تعزیر به غیر از‌ایراد ضرب با تازیانه به مجرم را جایز نمی­دانند و سایر انواع مجازات­ها مانند جریمه نقدی، حبس و دیگر ضمانت اجراهای کیفری را تعزیر شرعی محسوب نمی­کنند ولی ذکر تازیانه در روایات مذکور، از‌این حیث بوده که شلاق زدن در زمان صدور‌این روایات آسان­ترین و رایج­ترین مجازات­ها، و چه بسا مؤثرترین آنها در پیشگیری از تکرار جرم توسط مجرمان بوده است، و نه‌این که در شلاق زدن خصوصیتی وجود داشته باشد که عقل ما قاصر از تشخیص آن است. از جمله اندیشمندانی که از یک سو بر اجرای احکام جزایی اسلام تأکید داشتند و از سوی دیگر نسبت به کاهش مخالفت­های داخلی و خارجی و هزینه­ های مختلف سیاسی و اجتماعیِ ناشی از اجرآیاین احکام هرگز بی­تفاوت نبودند، امام خمینی (ره) بود.‌ایشان در سال­های اولیه پس از پیروزی انقلاب اسلامی تأکید جدی در اجرای مجازات­های شرعی داشت و در مواضع مختلف صراحتاً از مجازات­های بدنی دفاع کرده و مخالفانِ‌این نوع کیفرها را که بعضاً از احکام جزایی اسلام به عنوان احکام خشن یاد می­کردند، مورد انتقاد شدید قرار می­داد. ولی هنگامی که اجرآی این قبیل مجازات­ها از جنبه­ های مختلف با مشکلاتی مواجه گشت، با ارائه دیدگاه ­ها و آراء جدید که برآمده از اجتهاد مستمر فقهی منطبق بر مقتضیاتِ عصریِ صدور حکم بود، سعی خود را در حل معضلات موجود و فراهم ساختن زمینه ­های اجرای احکام اسلامی به­کار برد. از جمله نوآوری­های امام خمینی (ره) را در‌این مورد، که نقش مؤثری در کاهش کمّیت و شدت مجازات­های بدنی داشت می­توان توسعه مجازات­های تعزیری دانست. نظر فقهای سنتی در تعزیرات، عمدتاً مجازات­های بدنی بوده، مگر مواردی که استثنا شده باشد. در حالی که امام خمینی انواع مجازات­ها و ضمانت اجرای کیفری از قبیل حبس، نفی بلد، تعطیل محل کسب، منع از ادامه خدمت در ادارات دولتی و جریمه مالی را هم به عنوان تعزیرات پذیرفت^[۸۰۱]، و به طور کلی، إعمال هر تنبیهی را که به نظر برسد موجب تنبّه و خودداری از ارتکاب جرائم گردد، به عنوان مجازات تعزیری مجاز دانست. همچنین آراء فقهیآیت الله منتظری در مسئله «مراتب تعزیر» از وعظ، توبیخ، تهدید و درجات تعزیر در استفتاهای مربوط به مجازات­های تعزیری و خصوصاً تدوین مباحثی چون «تعزیرات شرعیه» در کتب فقهی‌ایشان، در جهت توسعه و تعمیم مجازات تعزیری و تعدیل مجازات­های بدنی و خصوصاً دسته­بندی و قانونمند ساختن تعزیرات، تأثیر قابل توجهی داشت^[۸۰۲]. ارائه مجازات­های تعزیری جدید و مشروعیت بخشیدن به انوع ضمانت اجراهایی که در نظام­های کیفری پیشرفته دنیا مورد پذیرش واقع شده، عملاً بسیاری از مشکلات عملی اجرای مجازات­های بدنی را کاهش داد و زمینه بسیاری از مخالفت­های داخلی و خارجی را در‌این زمینه از بین برد.
در مجموع، بررسی سیر تحول و تعدیل ضمانت اجراهای کیفری در نظام قانونگذاری جمهوری اسلامی‌ایران نشان می‌دهد که نگرش‌این نظام به مجازات­های شرعی، خصوصاً مجازات­های بدنی به تدریج به سمت مجازات­های متناسب­تر با شرایط زمان و قابل پذیرش­تر از جهت افکار عمومی داخلی و خارجی تغییر یافته و اعضای مجلس قانونگذاری و مسئولین ارشد قضایی کشور در تهیه و تصویب لوایح قضایی مربوط به مجازات­ها، در جهت تعدیل هر چه بیشتر از یک طرف و کارآمدتر کردن مجازات­ها از طرف دیگر، گام برداشته­اند^[۸۰۳]. اگرچه نقص­ها و آشفتگی­هایی نیز همچنین وجود دارد که قبل از‌این به برخی از آنها اشاره و در‌این فصل بیشتر بحث خواهد شد.
به موازات همه تلاش­­های درخشان در عرصه بومی­سازی حقوق، روبناهای غیر بومی فراوانی همچنان وجود دارد که برطرف کردن آنها را باید دراصلاحات زیرساختی پی گرفت. به نظر نگارنده، اولین اصلاح همانا اصلاح ساختار معرفتیِ دانشگاهی و حوزوی کشور است که باید آسیب­شناسی و اصلاح گردد.
از حیث وضعیت آموزش دانشگاهیِ رشته حقوق باید توجه داشت در مقطع کارشناسی، دروس عملی در رشته حقوق، شامل کار تحقیقی ۱ و ۲ (از دروس اصلی تخصصی) و کارآموزی قضایی (از دروس اختیاری) است. تعداد کم دروس عملی در رشته حقوق بیانگر توجه بیش از حد به مباحث تئوریک و یا کمبود امکانات در زمینه دروس عملی است. به طورکلی، به نظر می­رسد گروه ­های حقوق در مورد منابع درسی، با کمبود کتب آموزشی جدید روبه­رو هستند و مواد درسی و منابع این رشته، با پیچیدگی­ها و نیازهای جدید و با حجم و تنوع موضوعات اجتماعی تناسبی ندارد^[۸۰۴]. افزون بر این، نشریه­های حقوق در دانشگاه­ها یا وجود ندارد و یا بسیار نامنظم منتشر می­ شود. در بسیاری از دانشگاه­ های کشور، کتابخانه­ های تخصصی رشته حقوق وجود ندارد تا دانشجویان بتوانند به مطالعات حقوقی بپردازند و دانشجویان به ویژه در دانشگاه­ های کوچک با فقر منابع حقوقی روبه­رو هستند. از مهم ترین وظایف اعضای هیئت علمی دانشگاه­ها در رشته حقوق، می­توان به تدریس دروس حقوقی، پاسخگویی به سؤالات درسی، ارائه کار تحقیقی و پیگیری کار تحقیقی ۱ و ۲، مشاوره و راهنمایی تحصیلی دانشجویان، رسیدگی به پایا­ نامه­ های تحصیلی در دوره کارشناسی ارشد، حضور در جلسات رسمی دانشگاه­ها، اجرای طرح­های پژوهشی و تحقیقاتی و انجام وظایف اجرایی اشاره کرد. از استادان این رشته انتظار می­رود که اطلاعاتشان به روز باشد و از جزوه­ها و منابع جدید درسی استفاده کنند؛ لیکن در عمل، مکانیسمی برای رسیدن به این هدف وجود ندارد. تدریس حقوق در کلاس­های درس به صورت تجزیه و تحلیل قوانین و مبتنی بر تئوری­های حقوقی است. به‌این معضل و معضلات مذکور، باید بحران تورم جمعیت کیفری­کیفری­خوانان و نه کیفری­دانان (!) را افزود؛ دانشجویانی که در مقاطع کارشناسی تا دکتری در دانشگاه­ های فاقد استانداردهای آموزشی وارد می­شوند و مدرک می­گیرند و بحران آموزشی کشور را در عرصه ­های حساس قضاوت و وکالت و تدریس حقوق، تشدید می­ کنند. و‌این ظلمی بس گران و جبران­نشدنی است.

چالش­های دیگری نیز در مسیر بومی­سازی حقوق و بومی­سازی سیاست جنایی در‌ایران اسلامی وجود دارد، که تفصیل آن را به گفتارهای پیش رو در‌این مبحث وامی­نهیم. در گفتارهای ذیل‌این مبحث از فصل چهارم رساله، کوشش بر آن است تا به تشریح بخش­های غیر بومیِ سیاست جنایی کنونی‌ایران بپردازیم.
گفتار اول: ضعف تاریخی و ساختاری در وضوح نسبتِ امر فقهی با امر شرعی با امر حقوقی
دولت در جایگاه مهم­ترین مرجع سیاسی در سطح کشور، به دلیل برخورداری از قدرت و مشروعیت قانونی- سیاسی و همچنین در اختیار داشتن طیف گسترده­ای از منابع مالی و نیروهای اجرایی، نقشی ارزنده و تأثیری ماندگار در روند پاسخ­دهی به آسیب­های اجتماعی بر عهده دارد. بی­تردید، عملکرد نادرست و سوء مدیریت در بدنه نهاد دولت نیز به همان میزان در گسترش آسیب­های اجتماعی و تبدیل آنها به بحران­هایی فراگیر و غیرقابل کنترل، مؤثر خواهد بود. شاکله سیاست­گذاری­ها و اقدامات ملی و بین ­المللی در قبل بحران­ها و دشواری­های اجتماعی اساساً بر‌این فرض مبنایی استوار است که دولت­ها به عنوان نقطه ثقل و کنشگر اصلی در عرصه پاسخ­دهی به چنین آسیب­هایی از اراده و همچنین توانمندی­های لازم در جهت رفع معضلات‌ایجادشده برخوردار هستند و یا حداقل در روند تحقق آن گام­های مؤثری برمی­دارند^[۸۰۵]. تحت حاکمیت چنین انگاره­هایی است که اغالب برنامه­ ریزی­ها بر مبنای شناسایی زمینه ­های بروز آسیب موردنظر در اجتماعِ تحت حاکمیتِ دولت، تنظیم می­شوند و توجه اندکی به بسترهای بروز‌این­گونه مشکلات در ارتباط با بدنه دولت می­گردد.
در تبیین غیاب تاریخی «قانون و نظم مبتنی بر آن» با توجه به رویکردهای نظری حاکم بر نظریات ارائه شده، دلایل بسیاری عنوان شده است. مطالعات جامعه ­شناسی- تاریخیِ «شرایط امکان و امتناع قانون و نظم در‌ایران» را می­توان در دو اردوگاه نظری دسته­بندی کرد: ۱- مطالعاتی که بر هسته «عقلانیت» متمرکز بوده و بر غیاب تاریخی‌این عنصر در جامعه و تاریخ‌ایران تأکید دارند، ۲- مطالعاتی که حول‌ایده «استبداد» سامان یافته­اند. دسته نخست، غیاب تاریخی عقلانیت را محور مفهوم­سازی از جامعه و حاکمیت‌ایرانی قرار می­دهد. در‌این نگاه تاریخی، عمل کنشگران‌ایرانی حاوی خصلت سنتی و غیرعقلانی است که محدوده نظام سیاسی تا نظام اجتماعی و اقتصادی را در بر می­گیرد. بنابر قرائت دسته دوم از مطالعات، تاریخ‌ایران تاریخِ مسلسلِ نظم استبدادی و بی­نظمی ناشی از فروپاشیِ موقت سلسله­های استبدادی است. نکته بسیار جالب توجه در‌این دسته از مطالعات،‌این باور است که آنچه تاریخ‌ایران میانه را از تاریخ غرب میانه متمایز می­ کند، حضور دیرپای نظم استبدادی است که نه ناشی از سنت، بلکه ناشی از شکل دولت شرقی است. در حقیقت،‌این بنیان اقتصادی مشرق­زمین و از جمله‌ایران است که شکل دولت و نظم ناشی از آن را تولید و بازتولید کرده است. در‌این رویکرد، تفاوت‌ایران میانه با غرب میانه، تفاوت در بنیان­های اقتصادی است، نه معرفتی.‌این دسته از مطالعات نیز همچون دسته نخست، در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» تولید شده ­اند.^[۸۰۶]
علت بنیادین «عدم استقرار قانون در تاریخ‌ایران» نوع مدیریت سیاسی کشور است. از حیث تاریخی، دولت صفویه به عنوان طولانی­ترین دولت ملی در دوره پس از اسلام، در بررسی تاریخ اجتماعی‌ایران از اهمیت زیادی برخوردار است و می ­تواند ساختارهای شکل­گرفته در بطن جامعه‌ایرانی را منعکس کند. اگرچه در تاریخ‌ایران، و از جمله در‌ایران صفوی، به شکلی مستمر و پویا موانع ساختاری بر سر راه استقرار قانون مدرن وجود داشته است^[۸۰۷]، اما بر خلاف دو دسته مطالعاتی که در چارچوب «نظریه عام تاریخ شرق» و «استبداد آسیایی» بیان شد، موانع استقرار قانون در تاریخ‌ایران نه خواست شاهان، نه فقدان عقلانیت (دلایل فرهنگی- سیاسی) و نه بنیان اقتصادی بوده است. مانع استقرار قانون، مانعی ساختاری، یعنی نوعی از «مدیریت سرزمین» بود که رفتار شاهان را نیز تابع خود می­ساخت. در چنین تحلیلی، عدم امکان استقرار قانون، بی­نظمی مستمر و اقدامات مستبدانه شاهان و نیروهای اداری- سیاسی و نظامی، انعکاسی از تأثیرات ساختار بود.
در حکومت صفویه، مدیریت غیرمتمرکز سرزمین بر مبنای منطق «توزیع زمین در قبال دریافت خدمت»، با وجود فواید بسیار، همواره امکان و پتانسیل تمرکززدایی و حتی تجزیه را فراهم می­کرد. چنین مدیریتی مانع شکل­یابی­های طبقاتی­ای می­شد که می­توانست به تلاش برای احیای حوزه عمومی و استقرار قانون و نظم اجتماعی پویا یاری رساند. در ساختار سیاسی اجتماعی‌ایرانِ عصر صفوی، لایه­بندی اجتماعی وجود نداشت؛ تحرک اجتماعی شدید بود و امکان شکل­یابی لایه­ های اجتماعی و تعارضات ناشی از آن، که به استقرار نظمِ قانون­مند کمک می­کرد، ناممکن بود^[۸۰۸]. در چنین شرایطی لایه­ های سیاسی- اجتماعی به وجود نمی­آمد تا با تقاضاهای اجتماعی «عرصه عمومی» را خلق کند که می­توانست قدرت شاه را محدود کند.‌این وضعیت ساختاری، مانع ظهور نیروهای اجتماعی می­شد که می­توانستند در تعاملی پویا با حاکمیت، قانون و نظم قانونمند را در پروسه­ای طولانی­مدت خلق کنند.
گفتمان سیاسی- اداری حاکم بر‌ایران عصر صفویه، مانع شکل­یابی قانون و نظم قانون­مند می­شد؛ و همواره رابطه دوری­ای بین «مدیریت مبتنی بر اعطای مالکیت در قبال ارائه خدمت نظامی، اقتصادی و‌ایدئولوژیکِ دینی» با «کم­رشدی نیروهای اقتصادی و سیاسی» وجود داشت که یکدیگر را بازتولید کرده و نتیجه‌این امر، تداوم غیبت قانون و نظم قانون­مند در تاریخ و جامعه‌ایران بود^[۸۰۹]. بی تردید، بررسی­های عمیق­تر در تاریخ عصر صفویه می ­تواند زوآیای بیشتری را از موانع ساختاری شکل­یابی حوزه عمومی و امکانیت ظهور قانون در تاریخ‌ایران آشکار سازد.
دکتر محمد راسخ، قانون را دارای هشت ویژگی ذاتی می­داند: ۱- الزام­آور، ۲- عام، ۳- امری، ۴- علنی، ۵- واضح، ۶- مفید قطعیت، ۷- معطوف به‌آینده، ۸- مصوب مراجع ذی­صلاح. از دید وی، مهم­ترین ویژگی­هایی که را که یک قانون را ترغیب­کننده می­سازند، می­توان در فهرست زیر (ویژگی­های عرضی) یافت: ۱- پاسخگوی نیازهای جامعه، ۲- منعکس­کننده نظر اکثریت، ۳- تأمین­کننده منفعت عمومی، ۴- همسو با اخلاق، ۵- معطوف به عدالت، ۶- مستمر، ۷- کارآمد، ۸- انجام­پذیر، ۹- پیشرو و پیش­برنده. (راسخ، ۱۳۸۵: ۴۰- ۱۳)^[۸۱۰]. در صورتی که نظام قانون­گذاری در کشوری به ویژگی­های ذاتی قانون بی­توجه باشد و به صورت سامانه­وار به تصویب قوانین غیر الزام­آور، شخص­محور، خنثی، مرموزانه، ناشفاف، تردید­آمیز و گذشته­گرا بپردازد، بی­تردید، بستری برای تحقق حاکمیت قانون فراهم نخواهد آمد. تصویب چنین قوانینی به معنای نفی غیرمستقیم اصل حاکمیت قانون است، زیرا قانونی که فاقد ویژگی­های ذاتی یادشده باشد، اصولاً قانون نیست و نافرمانی مدنی را علیه دولت قطعاً توجیه­پذیر می­سازد^[۸۱۱]. در‌این راستا باید متذکر شد که توجه به خصایص فرعی قانون نیز می ­تواند در تنومند کردن بنیان­های حاکمیت قانون مؤثر افتد. در حالت عکس، یعنی در صورت تصویب قوانین عدالت­ستیز، مغایر با آزادی، اخلاق و خرد جمعی، قهقرایی، مخالف با سود عام و نیازهای جامعه و دست­نیافتنی هم پایه­ های قانون­مداری متزلزل شده و در نهایت فرو خواهد پاشید.
انقلاب اسلامی ۱۳۵۷ در‌ایران موجب‌ایجاد تحول بنیادین حقوقی در کشور شد.‌این انقلاب چنان­که از وصف «اسلامی» آن پیداست، فلسفه پیدایی و تحقق خود را در گرو اسلامی­سازی همه قلمروها و از جمله قوانین و مقررات می­داند. تدوین­کنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ متأثر از تجربیات حدود ۸۰ سال قانون­گذاری در‌ایران و به ویژه سرنوشت و سرگذشت حاکمیت شریعت در قانون­گذاری و نیز متأثر از شرایط خاص انقلابی و همچنین تحت تأثیر آموزه­های فقهی و سیاسی و از جمله آموزه­های بنیان­گذار فقید انقلاب تلاش کرده ­اند، چنان به تثبیت حاکمیت شریعت در قانون­گذاری بپردازند که امکان هرگونه گریز از آن را مسدود نماید. در‌این خصوص، بدون تردید تدوین­کنندگان قانون اساسی ۱۳۵۸ ضمن تأکید بر ضرورت ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر موازین شرعی و عدم مغایرت با آن و نیز تفویض عالی­ترین مرجع اداره امور کشور و حاکمیت بر قوای مجریه، مقننه و قضائیه به ولی فقیهِ متخصص در فهم و اجرای شریعت اسلامی اقدام به تأسیس نهادی نظارتی تحت عنوان شورای نگهبان شده است. تأسیس‌این نهاد و علاوه بر آن پیش ­بینی برخی سازوکارهای دیگر همچون امکان نقض کلیه تصمیمات اجرایی مغایر موازین شرعی در دیوانی تحت عنوان دیوان عدالت اداری و نیز نظارت مجلس شورای اسلامی بر کلیه مصوبات قوه مجریه به حاکمیت مطلق شریعت در قانونگذاری منجر شده است. به ترتیبی که می­توان با کمی اغماض، رویکرد قانون اساسی ۱۳۵۸ را به «حاکمیت شریعت از طریق قانون» تعبیر کرد.‌این رویکرد در قوانین جزایی شکلی ناظر به نهادهای مجری عدالت کیفری و از جمله مراجع قضایی و نیز در قوانین جزایی ماهوی پیامدهای پرشماری بر جای گذاشت.
تأمل در اصل دوم (بند ۶)، ششم، نهم و اصول متعدد دیگر قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به ویژه اصول مندرج در فصل سوم، حاکی از آن است که قوه بنیانگذار جمهوری اسلامی توجه لازم را به عناصر ضروری دولت قانون­مدار ماهوی (مردم­سالاری و پاسداشت حقوق و آزادی­ها) معطوف داشته است. اما از زاویه­ای دیگر، قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرراتی را به کار برده است که تفسیر نابجای آنها می ­تواند کرامت­محوری زمامداری را زیر سؤال برده و به تزلزل پایه­ های حقوق و آزادی­های بنیادین و اصول مردم­سالاری منجر شود. با تأمل در بسیاری از اصول قانون اساسی‌این نکته مسجّل می­ شود که در حقوق اساسی‌ایران (عالی­ترین سطح تقنینیِ سیاست جنایی جمهوری اسلامی) نمی­ توان معیار یگانه، شفاف، و متعینی را برای ترسیم حدود و ثغور حقوق و آزادی­ها جستجو کرد.‌این قانون، شبکه­ ای از عناصر نظم­دهنده را به رسمیت شناخته است.
دکتر علی اکبر گرجی، حدود حقوق و آزادی­ها را در قانون اساسی‌ایران به صورت زیر دسته­بندی نموده است: مسئولیت انسان در برابر خدا (بند ۶ از اصل ۲)، اخلال در مبانی اسلام (اصل ۲۴)، تجاوز به منافع عمومی (اصل ۴۰)، مصالح عمومی چونان حدی برای اعمال حق کارگزینی (اصل ۲۸) و نیز به عنوان معیاری برای اعمال آزادی بیان و افکار در صدا و سیمای جمهوری اسلامی‌ایران (اصل ۱۷۵)، اخلال در حقوق عمومی (اصل ۲۴)، اضرار به حقوق غیر (اصل ۴۰)، نقض اصل استقلال (کشور، حکومت، احزاب یا .. ؟) به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل آزادی به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اصل وحدت ملی به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، نقض اساس جمهوری اسلامی‌ایران به عنوان شاخصه­ای برای تقیید آزادی احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمن­های اسلامی یا اقلیت­های دینی (اصل ۲۶)، سلب حق تابعیت فرد‌ایرانی به درخواست او یا در صورتی که به تابعیت کشور دیگری درآید (اصل ۴۱)، مغایرت با اصول دیگر فصل چهارم قانون اساسی، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اخلال در رشد و توسعه اقتصادی کشور، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، اضرار به جامعه، معیاری جهت تحدید اعمال مالکیت در سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی (اصل ۴۴)، ربا و غصب و اختلاس و سرقت و قمار و سوء استفاده از موقوفات و سوء استفاده از مقاطعه­کاری­ها و معاملات دولتی و فروش زمین­های موات و مباحات اصلی و دایر کردن اماکن فساد و سایر موارد نامشروع (اصل ۴۹)، حالت جنگ و شرایط اضطراری نظیر آن، عاملی جهت‌ایجاد موقت محدودیت­های ضروری (اصل ۷۹)، عفت عمومی نظم عمومی و درخواست طرفین دعاوی خصوصی، عنصری جهت تحدید استیفای حق برخورداری از دسترسی منصفانه که یکی از اصول مسلّم آن علنی بودن محاکمات است (اصل ۱۶۵)، در مواردی هم قانون اساسی وظیفه تعیین حدود آزادی­ها و حقوق بنیادین را به قانون عادی محول کرده است (بند ۷ اصل ۳).
روشن است که تعدد، پراکندگی و نامتعین بودن بسیاری از حدود یادشده در فوق می ­تواند به سیّالیّت و در نهایت تخدیش حقوق و آزادی­های بیادین منجر گردد.‌این امر می ­تواند، در عمل ابزار مناسبی را در اختیار نهادهای سیاسی و سازمان­های اداری قرار دهد تا با استناد به قانون اساسی به پایمال کردن حقوق بنیادین شهروندان بپردازند. جدا از جنبه نظری، به لحاظ عملی نیز تفاسیر شورای نگهبان و دیگر نهادهای سیاسی از قانون اساسی جمهوری اسلامی و عرف­های سیاسی‌ایجاد شده یا در حال‌ایجاد (به ویژه در هشت سال گذشته) نشانگر انفکاک تدریجی ساختار و رویه نظام جمهوری اسلامی از شاخصه­های شکلی دولت قانون­مدار (در مفهوم حقوقی حقوقی و آکادمیک) است. مفسّران قانون اساسی به برداشتی متفاوت از آموزه قانون­مداری قائل­اند. برداشت مذکور را می­توان «نظریه دولت ولایی» نامید که‌این البته قرائتی از نظریه دولت شریعت­مدار است. با‌این وجود، از جمع اصول ۴، ۹۴ و ۹۶ قانون اساسی برمی­آید که از بین دو رویکرد «الزام به وضع قانون بر اساس موازین اسلامی» و «منع وضع قانون مغایر اسلام» دومی اقوی است. بنابراین، در مواردی که فقه منبع مستقیم حقوق موضوعه است و مواد قانونی دقیقاً مضمونی از آیات یا احادیث است و در مواردی که مصالح و نیازهای جامعه وضع قانونی را اقتضا کند که در فقه سابقه نداشته، دست مجلس در وضع قانون باز است؛ به عبارت دیگر، لازم نیست که راه حل تمامی معضلات اجتماعی در فقه جست­وجو شود. فقه نیز داعیه چنین شمولی را ندارد. بلکه کافی است که قوانین، مغایر فقه و احکام اسلامی نباشد. با این تفسیر، اقتباس قوانین از کشورهای اروپایی مانند فرانسه نیز اگر مغایر موازین فقهی نباشد، قید انطباق با موازین اسلامی را تأمین می کند؛ زیرا منظور از این قید، عدم مغایرت با فقه است^[۸۱۲]. در نتیجه، اگر قانونی مورد نیاز جامعه باشد ولی در فقه مطرح نشده باشد و به عکس در یک رژیم حقوقی دیگر مانند فرانسه وجود داشته باشد، درصورتی که مغایر احکام اسلامی نباشد و نیز از طریق روش­های موجود در حقوق‌ایران مانند «اصول فقه» نتوان به همان نتیجه مورد نظر رسید، مجلس می ­تواند از آن مورد اقتباس کند و با ایجاد تغییراتی و یا به عبارت دیگر با بومی کردن قانون، آن را به پیکره حقوق ایران پیوند دهد.
حال‌آیا مقوله سلسله مراتب هنجارها و مبانی نظری آن، در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران، به عنوان سند حاوی شاخص­ های نظام حقوقی کشورمان، وجود دارد یا خیر؟ در صورت وجود،‌آیا با مبانی نظریِ گفته­ شده هماهنگی دارد یا سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران ویژگی­های خودش را داراست؟ در پاسخ به‌این پرسش، بر مبنای این قاعده مهم که هر نظم حقوقی تنها بر اساس یک سلسله مراتب، یعنی سازماندهی پویای روند آفرینش حقوق، استوار می‌شود^[۸۱۳]. مشاهده می­کنیم که متأسفانه در نظام حقوقی جمهوری اسلامی‌ایران چنین نیست و ما شاهد دو نظم موازی حقوقی و شرعی هستیم که سلسله مراتب خاص خویش را دارند و البته به موجب اصل ۴ قانون اساسی می­توان گفت که نظم حقوقی به عنوان یک مجموعه­هنجاری در بسیاری موارد باید از یک نظم شرعی تبعیت نماید. پس برای تبیین سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی، تحلیل رابطه آنها با قواعد شرعی اجتناب­ناپذیر است.
در خصوص سلسله مراتب هنجارهای حقوقی و نظم اسلامی در ساختار حقوق اساسی جمهوری اسلامی‌ایران باید گفت با توجه به مفاد قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می­توان دو نوع تعامل برای نظم شرعی و نظم حقوقی در نظر گرفت: ۱- در برخی موارد نظم شرعی حاکم بر نظم حقوقی است؛ ۲- در برخی موارد، نظم شرعی مکمل نظم حقوقی است. حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی: در مورد روابط نظم حقوقی و نظم شرعی، اصول گوناگونی در قانون اساسی بدین موضوع اشاره دارند. بنابراین در گام نخست باید دریافت که مبنای رابطه دو نظم مورد نظر چیست؟ به عبارت دیگر، آیا هنجارهای حقوقی باید منطبق با قواعد شرعی باشند یا فقدان تعارض کفایت می­ کند؟ بنابراین بحث حاکمیت نظم شرعی بر نظم حقوقی را از دو جنبه می توان بررسی نمود: نخست این که هنجارهای موجود در نظم حقوقی منطبق با موازین شرعی باشند (تبعیت مثبت)، و دوم این که هنجارهای مذکور مغایرتی با موازین شرعی نداشته باشند (تبعیت منفی) که بالطبع آثار حقوقی هر جنبه کاملاً تفاوت می یابد.
در تبعیت مثبت یا لزوم انطباق هنجارهای نظم حقوقی از موازین شرعی، اصل مادر یا به تعبیری اصل حاکم، اصل ۷۰ قانون اساسی است. به موجب این اصل «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.» در حالی که در تبعیت منفی یا عدم مغایرت هنجارهای حقوقی با موازین شرعی، اصل۹۶ قانون اساسی تصریح می­ کند که «تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده­ اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است». همچنین اصل ۷۲ قانون اساسی نیز مجلس شورای اسلامی را از وضع قوانین مغایر با اصول و احکام مذهب رسمی کشور بازداشته است. ملاحظه می شود که تبعیت منفی احکام در این دو اصل از سویی نسبت به اصول و از سوی دیگر نسبت به اسلام و احکام مذهب رسمی کشور درنظرگرفته شده است که نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها وجود دارد. افزون بر آن، اگر نوعی سلسله مراتب بین هنجارهای شرعی مرجع برای تبعیت مثبت و منفی را بپذیریم، ناچار به تحلیل مصادیق این هنجارها هستیم. ملاحظه می شود که در إعمال نظارت شرعی از سویی در اصل ۴ بر «اساس قرار گرفتن» موازین اسلامی است و از سوی دیگر در اصل ۹۶ بر «عدم مغایرت» با احکام اسلام تاکید می­ شود. گو این که در این رابطه نیز در مقایسه با قانون اساسی، نظم شرعی از ضمانت اجرای نیرومندتری (عدم مغایرت) برخوردار است. به نظر برخی حقوقدانان اسلامی، شمول اصل ۴ گسترده‌تر از قانون اساسی است، زیرا شمول اصل مذکور تمامی قوانین و مقررات را در بر می­گیرد و شمول چارچوب قانون اساسی به موجب اصل ۷۱ قانون اساسی تنها منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است^[۸۱۴].‌این تلقی با توجه به اصل ۱۷۰ قانون اساسی و ماده ۴۰ قانون دیوان عدالت اداری در مورد ضرورت عدم مغایرت مقررات اجرایی با قواعد شرعی تقویت می شود؛ اگرچه نظرات متنوع دیگر نیز بسیار است.
در بیشتر کشورهای اسلامی در زمینه­ مسائل حقوقی، حسب مورد، قوانین کم و بیش از منابع اسلامی اقتباس شدند، ولی در امور کیفری تقریباً به طور کلی مبانی حقوق اسلامی کنار گذاشته شد.^[۸۱۵]. بنابراین، از نظر این که منبع اصلی بسیاری از هنجارهای حقوقی فقه اسلامی بود، حقوقدانان ناچار از مراجعه به این منابع برای تفسیر هنجارهای مذکور بودند. بنابراین، قواعد اسلامی در بسیاری کشورهای اسلامی به مثابه قواعد مفسر هنجارهای حقوقی در نظر گرفته می­ شود. اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران نقشی فراتر از تفسیر به قواعد شرعی اعطا شده است و آن نقش تکمیل­کننده­ هنجارهای حقوقی است^[۸۱۶]. برای‌این اساس، اصل ۱۶۷ قانون اساسی مقرر می کند: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.» بدین ترتیب با دقت در مفاد‌این اصل از قانون اساسی مشخص می شود که رجوع قاضی به نظم اسلامی در فرض فقدان هنجارهای حقوقی مربوط به موضوع مورد رسیدگی است. اما در صورت تحقق فرض فوق، اصل ۱۶۷ دو گروه از قضات را از یکدیگر متمایز می­نماید: نخست قضات مجتهد که مستقیماً حکم قضیه را در منابع معتبر اسلامی می­یابند و قضات غیر مجتهد که باید از فتاوای معتبر استفاده نمایند. بر گروه اخیر باید قضات مجتهدی را افزود که قدرت استنباط دارند، ولی بر دعوای مطروحه، حکمی را که موجب اقناع وجدان آنها شود، نمی­یابند^[۸۱۷]. مفاد اصل فوق مشکلات زیادی در عمل به دنبال داشت. در ابتدا مفاد این اصل با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها تعارض می­یافت که به نوعی قلمروِ آن در رویه قضایی به امور حقوقی محدود شد. اما در مرحله ی بعد، آنجا که به بحث ما در مورد سلسله مراتب هنجارها ارتباط می یابد، پرسش آن است که آیا در این نقش تکمیلی هم می توان سلسله مراتبی برای قواعد شرعی در نظر گرفت؟ پاسخ بسیار دشوار است: از سویی م­ دانیم که فتاوا حکم شرعی را بیان می کنند؛ به عبارت دیگر مجتهد از قواعد شرعی حکم قضیه را استنباط می کند. پس تلقی فتاوا به عنوان قواعد شرعی خطاست. به علاوه، باید دانست که مبنای «اعتبار» فتاوا چیست؟ از سوی دیگر، منابع معتبر اسلامی نیز منبع قواعد شرعی هستند و آنها نیز نمی ­توانند در سلسله مراتب واقع شوند. بنابراین، می توان نتیجه گرفت که اصل ۱۶۷ قانون اساسی جنبه کارکردیِ قاضی در قبال نظم اسلامی یا منابع و روش استنباط او را مد نظر داشته است و نقش تکمیلی به نوعی نقشی کارکردی است، تا این که سلسله مراتبی را در ایفای تقش تکمیلی نظم اسلامی در نظر گرفته باشد.
قلمرو مبهم فقه در تفسیر قوانین، چگونه همواره به ضعف ساختاری در حاکمیت قانون می­انجامد (ضعفی که ریشه در اتخاذ راهبرد نسنجیده­ برای تعامل­بخشیِ صحیح فقه با قانون دارد)؟ تاریخ بخش عظیمی از مقررات حقوق موضوعه ایران را فقه تشکیل می­دهد؛ امری که در مقام تفسیر باید لحاظ شود. این امر در مورد مواد قانونی که صرفاً از فقه و بدون دخالت حقوق اروپایی تدوین شده، اشکالی پیش نمی­آورد. مشکل جایی بروز می­ کند که یک ماده خاص، آمیزه­ای است از فقه و حقوق اروپا. این آمیزش در قوانین به این صورت است که یا مطالب کهن در باب­بندی اروپایی عرضه شده (مانند باب معاملات قانون مدنی)، و یا در میان مواد، ماده­ای از اصول اروپایی اقتباس و گنجانده شده (مانند ماده ۱۰ قانون مدنی)، و یا ماده­ای در قانونی دیگر آمده که با مطالب قانونی که مستقیماً از فقه گرفته شده است، سر ناسازگاری دارد^[۸۱۸]. در تفسیر این مواد معلوم نیست چگونه می­توان از فقه کمک گرفت و عملاً دامنه فقه در تفسیر قوانین دچار ابهام می­ شود. در مقام تبیین قلمرو فقه در تفسیر قوانین باید گفت با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی، در تفسیر مواد، فقه مرتبه نخست را دارا است. ولی معلوم نیست تفسیر مواد قانون تجارت که از فرانسه گرفته شده است یا موضوعاتی در حقوق مدنی که ریشه در فرانسه یا سوئیس دارد، چگونه با فقه ممکن است. به نظر می­رسد در این موارد، رجوع به منبع اقتباس آن مواد در تفسیر مفیدتر و عملی­تر است.
نکته دیگری که باید به آن اذعان داشت‌این است که قوانین کشورمان در مسیر تدوین از ابتدا تا انتها دست‌خوش فرآیندهایی می‌شوند که النهایه در‌این فرآیندها، نظرات کارشناسی کم کم رنگ می‌بازد و نهایتاً قانونی تصویب می‌شود که چندان واجد نظرات کارشناسانه اولیه نیست. قانون جدید مجازات اسلامی نیز از‌این مقوله مستثنی نیست. از‌این رو باید کمیسیونی حقوقی تشکیل شود که تمامی قوانین را ارزیابی کند و تنقیح کند و ناسخ و منسوخ را در قوانین مشخص کند.‌این خود البته نیازمند تصویب قانونی جامع در مورد تدوین و تنقیح قوانین از سوی مجلس شورای اسلامی است. برای مثال، یکی از‌ایرادهای وارد بر قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰‌این است که گاهی یک روایت از معصومین (ع) موجب انشاء یک حکم کلی در قانون مجازات شده است و دقیقاً به همان شکل وارد قانون شده است. مثلاً هرگاه کسی دیگری را شبانه به منزل خود فراخواند و او گم شود ضامن است در‌این جا، «شبانه» دقیقاً یعنی از کِی تا کِی؟ ثانیاً‌آیا در‌این ماده، مکان یعنی منزل موضوعیت دارد؟! یا مثال دیگر‌این که هر گاه کسی به قتل عمدی یک مقتول اقرار کند و دیگری پس از او به همان قتل اقرار نماید،‌ قصاص از هر دو ساقط می‌شود و دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود؛ که‌این موضوع به زمان حضرت علی(ع) برمی­گردد که در نهایت‌ایشان نیز حل موضوع را به امام حسن(ع) ارجاع دادند و امام مجتبی(ع) نیز چنین تصمیمی گرفتند. مورد دیگر، ماده ۶۱۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ است که راه حل قرعه را پذیرفته است. اما واقعا روش قرعه چقدر می‌تواند با موازین حقوقی امروزی سازگار و عقلانی باشد؟ ضمن‌این مگر‌این موارد چقدر اتفاق می‌افتد؟ نیز اگر شرایط مکانی و زمانی تغییر کرد‌آیا‌این احکام قابل تعمیم هستند؟‌آیا نمی‌شد تنها محتوا و پیام‌این روایات به گونه‌ای کلی‌تر و با طیف مصادیق گسترده­تری وارد قانون می‌شد؟
چنان­که ملاحظه می شود، عبارت «اصولی که مغایر با موازین شرعی نباشد» در قانون اساسی، دایره شمول بیشتری برای ماده قانونی قائل شده است؛ به نحوی که به نظر می­رسد اصول حقوقی اروپایی نیز که مغایر با موازین شرعی نباشد و در زمان تصویب قانون به نوعی الهام­بخش مقنن بوده و در احراز اراده مقنن مؤثر است، می ­تواند در تفسیر متون قانونی به کار آید، البته به شرطی که با متون فقهی و اصول حقوقی ایران، از جمله اصول عملی، مغایرت نداشته باشد. بنابراین، قلمرو فقه در تفسیر مواد، تا جایی است که مواد مزبور از فقه گرفته شده باشد؛ در غیر این صورت، در مورد موادی که از حقوق اروپایی اقتباس شده است، تا جایی که بتوان نهادی مشابه در فقه یافت و یا از اصول عملیه استفاده کرد، می­توان در رفع ابهام از فقه مدد جست وگرنه باید به سرچشمه آن مواد یعنی حقوق اروپایی مراجعه کرد.
پرسش مهم دیگر‌این است که قلمرو مبهم فقه در تکمیل قانون، چه خللی در حاکمیت قانون بر نظام حقوقی‌ایران وارد می­­آورد؟ حقیقتاً چگونه می­توان با استناد به اصل۱۶۷ قانون اساسی ادعا کرد که چنانچه قانون در هر زمینه ناقص یا ساکت باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر می­توان آن را تکمیل کرد؟ گستردگی مسائل مستحدثه به اندازه­ای است که بتوان اذعان داشت که همه آنها نمی ­توانند در فقه سابقه طرح داشته باشند. مسائلی چون بیمه، گمرک، ورشکستگی، اسناد تجاری، شرکت­ها و… همه از مسائلی است که در دنیای معاصر پای گرفته­اند و رجوع به فقه در تکمیل آنها میسر نیست^[۸۱۹]. وانگهی، تنوع آراء و نظرها در فقه زیاد است و اگر قرار باشد فقه منبع مکمل قانون به شمار آید، به تشتت احکام و آراء و قواعد حقوق دامن زده خواهد شد. بنابراین، شاید منابع پنهان دیگری نیز مکمل حقوق باشند. در نتیجه، با محدودیت مندرج در اصل۱۶۷ قانون اساسی، دامنه کاربرد فقه در تکمیل قانون مبهم است.
در خصوص تعارض بین فتوای برخی فقها و مراجع تقلید با قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی، باید راه­حلّی نظری ارائه داد تا ملاک و معیار منقح برای قانونگذاری در جمهوری اسلامی قرار گیرد. در خصوص قوانین عرفیه (آنهایی که مستقیماً از فقه مأخوذ نیستند؛ قوانین مستحدثه)، انطباق بر شریعت کفایت می­ کند و انطباق به معنای عدم تعارض با موازین و اصول کلی و روح حاکم بر شریعت است. در‌این مورد بحثی نیست. اما‌این پرسش در ذهن نگارنده مطرح است که قوانینی و موادی از قوانین که مستقیماً مأخوذ از فقه هستند،‌آیا باید «ترجمه­ی فقه» باشند (رویه جاری از ابتدای انقلاب اسلامی، به جز موارد محدودی از حدود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، نظیر شرط احصان برای حد قتل فاعل لواط) یا «تأمین­کننده مقاصد شریعت»؟ مجلس شورای اسلامی در صدور قوانین گاهی به درستی دریافته است که نباید فقط ترجمه­کننده­ فقه باشد و مقاصد و مصالح ملت که همان مصالحِ مدنظر خدای ملت (شارع) است را مغفول بدارد؛ مقام معظّم رهبری نیز در صدور احکام حکومتی دقیقاً همین مصالح و مقاصد را مد نظر داشته و دارند. بنابراین، آنچه در یک اثر پژوهشیِ منتشره توسط مرکز پژوهش­های مجلس مشاهده می­کنیم که تصریح کرده است «قوانین باید مأخوذ از فقه (قوانین شرعیه) باشد»^[۸۲۰] و ما می­دانیم که تزریق فقه به حقوق به شکل ترجمه­­مدار و نص­گرایانه و اخباری­مآبانه و عقل­ستیز و اجتماع­گریز، خلاف رویکرد صحیحِ مقاصدی به فقه است و مغایر باور به حجیت عقل به اندازه شرع است و مایه مصیبت و عقب­ماندگی حقوق کیفری‌ایران و تمدن‌ایران.
متأسفانه اشتباه فاحش دیگری که مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی در‌این تحقیق مرتکب شده است، عدم تفکیک بین دین و معرفت دینی (بین شریعت و فقه) است؛ خطایی که نشانگر عمق کج­فهمی‌این نهادِ متولی تغذیه علمیِ پارلمان‌ایران است. در‌این تحقیق آمده است: «از آنجا که فتوا را تبیین حکم تشریع شده الهی دانسته ­اند، لذا مستقیماً مستند به اراده شارع است و نه نظر صاحب فتوا^[۸۲۱]» ! جای تأسف است‌این حد از سطحی­نگری که بوی شرک خفیّ نیز می­دهد! اگر فتوا مستقیماً مستند به اراده شارع است پس تفاوت فتاوا نشانگر تناقض در علم و اراده الهی است العیاذ بالله. ریشه ­های سیاست جنایی اقتدارگرا و تمامیت­طلب را در همین تحقیق­های رسمیِ منتشره از سوی نهادهای حاکمیتیِ کشور باید کنکاش کرد. گفتمان تحقیقاتیِ حاکم بر­ مجلس، یعنی گفتمان مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی، فقه را با وحی یکی پنداشته است! حقیقتاً مایه خجالت است که با‌این رویکردهای اخباری­گری و عقل­ستیزیِ شرک­آمیز، داعیه پژوهش برای مجلس دارند.
توجیهات ناروا و استدلال­های ضدمردم­سالارانه و مغایرِ روح اندیشه ولایت فقیه – و البته ظاهراً در جهت تحکیم‌این اندیشه – در دیدگاه مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی به مواردی که در پاراگراف بالا گفته شد محدود نیست و‌این مرکز در تحقیق منتشره­اش با عنوان «فتوای معیار در قانونگذاری» پس از رد دیدگاه­ های مطرح پیرامون فتوای معیار (۱- دیدگاه فتوای خودِ فقهای شورای نگهبان، ۲- فتوای مبتنی بر احتیاط، ۳- فتوای مشهور، ۴- هر فتوای فقهی معتبر، ۵- نظر فقیه حاکم) اظهار داشته است «ماهیت همه قوانین در جمهوری اسلامی، حکم حکومتی است»^[۸۲۲].‌این باورِ ناروا ظاهراً از آنجا نشأت می­گیرد که مرکز پژوهش­های مجلس، هنوز تفاوت حکومت دینی و دینی بودنِ قوانین در‌این حکومت را با «حکومتی بودن یا شرعی بودنِ ماهیت قوانین» متوجه نشده است.^[۸۲۳]
در مجموع، در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران مانند بیشتر دولت­­های مدرن، قانون اساسی سندی نیست که بالاترین جایگاه را اشغال کرده باشد. در واقع، هنجارهای بسیاری وجود دارند که یا جایگاه آنها در سلسله مراتب هنجارها مشخص نیست و یا این که هم عرض قانون اساسی قرار می­گیرند. از‌این رو، آن چه در نظام حقوقی کشورمان باید به دقت تبیین شود، مسائل و چالش­های «هنجارهای مادر» است. در این چارچوب، تمامی هنجارهای حقوقی اعتبار خویش را از هنجارهای مادر می­گیرند. پرسش نخست این است که ارتباط هنجارهای ناشی از احکام حکومتی با هنجارهای قانون اساسی چیست؟ با توجه به استناد همیشگی شورای نگهبان به اصول ۵۷ و ۱۱۰ در توجیه حقوقی احکام حکومتی به نظر می رسد که این اصول مبنای مناسبی در این رابطه باشد. البته باید در استنادهای شورای نگهبان به احکام حکومتی، دو گروه را از یکدیگر تفکیک نمود: نخست احکام حکومتی که مستقیماً صادر می شوند و شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۵۷ قانون اساسی قرار می­دهد؛ و احکامی که شامل سیاست‌‌های کلی نظام و مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی (نهادهای زیرمجموعه نهاد رهبری انقلاب و زیرمجموعه و تحت نظارت مستقیم رهبری) هستند و به طور غیر مستقیم جزء احکام حکومتی قلمداد می شوند، که شورا به طور معمول آنها را در قالب اصل ۱۱۰ قانون اساسی تحلیل می­ کند. بنابراین، احکام حکومتی با سلسله مراتب در هر دو نظم ارتباط می یابند: از سویی به موجب اصول فوق در رأس نظم حقوقی قرار می­گیرند و از سوی دیگر در رأس نظم اسلامی نیز واقع شده ­اند^[۸۲۴]. پس تردیدی نیست که در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، سلسله مراتب هنجارها مانند دیگر نظام‌‌های حقوقی وجود دارد. ضمانت اجرای این سلسله مراتب نیز در دو سطح صیانت از قانون اساسی و قانون­مداری با سازوکارهای مؤثر قابل مشاهده است. اما در عین حال، تفاوت‌‌هایی نیز با الگوی عام سلسله مراتب هنجارها وجود دارد که سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی کشورمان را متمایز می­سازد.
از نظر سیاست جنایی تقنینی، مقنن در سال ۱۳۵۲ در اصلاح قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تلاش نمود، بدون تصریح به عدم اجرای قوانین جزایی شرعی، مدل حاکمیت مطلق و صرفِ قانون در امور جزایی را ارائه دهد.‌این در حالی است که قانون­گذار بعد از انقلاب با الهام از اصل چهارم قانون اساسی تلاش نمود تا آنجا که مقدور است به نحو صریح و دقیق، نسبت به ترجمه متون فقهی و تصویب آن در قالب قانون مجازات­ اسلامی اقدام نماید؛ وضعیتی که نشانگر پیروی مقنن از مدل «حاکمیت فقه از مجرای قانون» است.
پس از آغاز تلاش برای پیاده­سازی فقه جزایی در قالب قانون­گذاری کیفری از ابتدای انقلاب شکوهمند اسلامی در‌ایران، به رغم پذیرش کامل اصل قانونی بودن حقوق جزا (مشتمل بر اصل قانونی بودن جرم، مجازات، دادرسی کیفری و اجرای احکام جزایی) و پیامدهای آن در قانون اساسی، در مواردی از قانون­گذاری عادی به طور کلی یا جزئی از آن تخطی شده است.‌این تخطی و تعدی از اصل مذکور، عمدتاً با‌ایجاد امکان استناد به منابع فقهی در امور کیفری، حتی در مواردی که قانونی وضع نشده است، فراهم گردید. علاوه بر‌این، امکان استناد به منابع شرعی مقدم بر قوانین جزایی، به ترتیبی که در مواد ۱۸ و ۴۲‌آیین­ نامه دادسراها و دادگاه­ های ویژه روحانیت پیش ­بینی شده است، نیز از جمله دیگر مواردی است که حاکمیت قوانین جزایی را تحت تأثیر حاکمیت موازین شرعی، محدود یا نقض می­ کند. مطابق ماده ۴۲‌آیین­ نامه مذکور، قضت دادگاه­ های ویژه روحانیت در رسیدگی به دعاوی جزایی، ابتدا بر مبنای موازین شرعی اقدام به صدور حکم می­ کنند و در صورتی که در موازین شرعی حکمی نباشد می­توانند به قانون مراجعه نمایند^[۸۲۵]. توجه مقنن به استفاده از موازین فقهی در وضع جرم و تعیین مجازات در واقع ناشی از برداشتی است که از اصل ۱۶۷ قانون اساسی‌ایران دارد.‌این برداشت و فهم قانون­گذار که در قوانین مختلف جزایی و از جمله در ماده ۲۱۴ قانون‌آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۷۸ انعکاس یافته است، عمدتاً مخالف برداشت و درک اکثر حقوقدانانی است که با تأکید بر پذیرش اصل قانونی بودن حقوق جزایی در اصول ۱۶۹، ۳۶ و سایر اصول قانون اساسی، اصل ۱۶۷ آن قانون را ناظر به امور غیر کیفری می­دانند^[۸۲۶]. بدیهی است اجرای اصل مذکور در امور کیفری و اعطای اختیار به قاضی جزایی جهت مراجعه به متون فقهی برای تعیین جرایم و مجازات­هایی که در قوانین جزایی پیش ­بینی نشده­اند، منجر به عدم رعایت اصل قانونی بودن حقوق کیفری خواهد شد که در اصول متعددی از قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران پذیرفته شده است. چنین برداشتی حتی با تأکید بنیان­گذار انقلاب اسلامی، مبنی بر ضرورت محدود بودن اختیارات قضات کیفری به اجرای صِرف قوانین جزایی و تأکید ویژه‌ایشان بر استثنایی بودنِ حکم حکومتی و رفع آن به محض زوال مصلحت یا تزاحم منافات دارد^[۸۲۷]. «تمسک به «اصل مصلحت»، راهی بوده برای گذار از حاکمیت سنتی شریعت در قانون­گذاری کیفری؛ راهی پر افت و خیز و قابل تحلیل.
تجربه حدود دو دهه فعالیت‌این مجمع نشان می­دهد که در موارد متعدد، مجمع اقدام به وضعِ بالإستقلال یا ابتداییِ برخی مقررات و یا حل و فصل برخی اختلافات میان مجلس و شورای نگهبان، به ترتیبی که شورای نگهبان آن را مغایر موازین شرعی می­دانست، کرده است^[۸۲۸]. بر‌این اساس، اگرچه مفهوم «مصلحت» در تحلیل کلان دارای مبانی شرعی و فقهی بوده، در نتیجه وضع قانون بر مبنای آن، مغایر شریعت تلقی نمی­ شود، اما تردیدی نیست که استناد به آن جهت وضع قوانین و مقررات جزایی و غیر جزایی در‌ایران، زمینه­ ساز گذار از درک سنتی شرعی یا غیر شرعی بودن قوانین و مقررات است. به عبارت دیگر، اگر نگوییم توجه به مفهوم مصلحت، موجبات عرفی شدن برخی قوانین و مقررات را فراهم کرده است، حداقل باید تأکید کرد که‌این مفهوم و نهاد مجری آن، کمیّت برداشت­های سنتی از مفهوم «شرعی بودن» و در نتیجه رد مصوبات مجلس بر‌این مبنا را، به نحوی جدّی مطرح کرده است. در نتیجه، تأسیس و فعالیت مجمع تشخیص مصلحت نظام، مقررات متعددی را تصویب کرده است که از دیدگاه شورای نگهبان مغایر شرع بوده ­اند. از آن جمله است: مصوبه ناظر به برابری دیه غیر مسلمانانِ اهل کتاب با مسلمانان، امکان استخدام قضات زن، تغییر سن ضروری ازدواج از ۹ سال به حداقل ۱۳ سال برای دختران، محدود کردن قلمرو اجرای قوانین جزایی به قلمرو حاکمیت ملی (نقض اصل شناسایی اعتبار احکام قضایی خارجی)، و موارد متعدد دیگر. بدین ترتیب، فرایند تقنین قوانین کیفری در‌ایران، در حال حاضر به مدلی دست یافته است که در ابتدای قانون­گذاریِ جزایی آن را تجربه کرده بود: «مدل حاکمیت موازی شرع و قانون».
از جمله مصادیق آشفتگی سیاست جنایی‌ایران در حوزه تعامل­بخشی میان فقه و حقوق، معضل اخیر سیاست جنایی قضایی جمهوری اسلامی در دوره تصدی ریست قوه قضائیه توسطآیت الله صادق آملی لاریجانی است.‌ایشان بند (ج) اصلاحی ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکیل‌آیین دادرسی دادگاه­ های عمومی و انقلاب در امور کیفری را به­ طور ناموجه و غیرشرعی معطل گذاشته­اند. توضیح آن که، به موجب ماده ۱۸ اصلاحی قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۵، «آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد نیست، مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوه قضاییه خلاف بیّن شرع باشد که در‌این صورت‌این تشخیص به عنوان یکی از جهات اعاده دادرسی محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می­ شود.»‌این متن قانون است که بر اساس آن به اشخاصی که معتقدند رأی صادره خلاف بیّن شرع است، حق داده نزد ریاست قوه قضاییه تظلم ببرند. اما ریاست کنونی قوه قضائیه، به دفاتر کل دادگستری استان­ها دستور داده‌این نوع تظلمات را قبول نکنند^[۸۲۹]. واقعاً عدم پذیرش تقاضای متقاضی چه معنایی دارد؟‌این یک حق شهروندی است و ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی، ضمانت اجرای آن است.
صراحت و شفافیت، از دیگر شاخصه­های قانون­مداری ماهوی در نظام حقوقی است. هر نظام حقوقی که در مقررات کیفری خود به دنبال اعمال قوانین، بدون توجیه لازم باشد، حاکمیت قانون را به واسطه تعاریف مبهم قانونی، نقض کرده و راه تفسیر قضایی را در پرونده ­های جدید و دشوار باز می­ گذارد. زیرا استفاده از عبارات گنگ قانونی، قدرت فراوانی را در اختیار قضات و ضابطان قضایی قرار می­دهد و از‌این طریق، موجبات اجرای اَعمال خودسرانه و غیرقانونی را فراهم می ­آورد. برای مثال، مصادیق قانون ممنوعیت البسه غربی… و قانون طرح تشدید مبارزه با اختلال کنندگان در امنیت روانی جامعه و ماده ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با جرم­انگاری افساد فی الارض، مستقل از جرم­انگاری محاربه، و بسیاری از دیگر مواد مبهم و قابل تفسیر موسّع در قانون مجازات اسلامی قبلی، صراحت و شفافیت را که از اصول قانون­مداری ماهوی هستند مورد خدشه قرار داده و حقوق کیفری موضوعه جمهوری اسلامی همچنان مبتلا از‌این‌ایراد بزرگ در رنج است. استفاده از عبارت موسّع «عمل حرام» در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی پیشین، نقش مسلّم اصل شفافیت قوانین است. نه در قوانین کیفری تعریف مشخصی از عمل حرام آمده و نه در منابع فقهی تعریف جامع و مانعی از آن به چشم می­خورد. اساساً تعریف و قلمرو تفکیکیِ مصادیق اثم، سیئه، ذنب، معصیه، فساد، فسق، فجور، وزر، حبط، حنث و اصطلاحات مشابه نیز در فقه دقیقاً معلوم نیست. اما توجه داریم که در حقوق کیفری هیچ جرمی اجتماع ارکان قانونی، مادی و روانی محقق نمی­ شود. از سوی دیگر، نه ضابطه قانونی و نه ضابطه فقهی برای تشخیص رفتار حرام وجود ندارد. در قانون جدید مجازات اسلامی نیز این مواد معیوب تکرار شده است.
همسویی با وجدان جمعی، سومین شاخصه قانون­مداری ماهوی دانسته شده است. قانون به‌این دلیل که در جامعه زیست می­ کند، ناگزیر باید با اقتضائات اجتماع و وجدان جمعی هماهنگ باشد تا بتواند روابط افراد و حکومت را تنظیم و تنسیق کند. اعتقاد به قانونی که بر اساس گفتمان اجتماعی شهروندان شکل می­گیرد، موجب تحکیم شأن انسانی و تثبیت استقرار قانون و قانون­مداری در آحاد ملت می­گردد، و آن­چه با وجدان جمعی در تضاد باشد توفیق اجرا پیدا نمی­کند و یک قانونِ متروک می­ شود و صرفاً بر تورم کیفری می­افزاید. از‌این رو، گام نخست در جرم­انگاری یک رفتار آن است که رفتار مذکور مغایر مبانی و هنجارهای پذیرفته شده و مورد رعایتِ آن مردمان باشد، نه آن که با مبانی اخلاقی و شرعی و وجدان جمعی مردم اتفاقاً همسو باشد. قانون­گذار‌ایرانی در پاره­ای موارد، اعمالی را جرم­انگاری کرده که با اقتضائات وجدان جمعی در تناقض نیستند. به­ کارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره، استیفای حق آزادی دسترسی به اطلاعات است که مهم­ترین مصادیق حقوق بشر است و همه دولت­ها ملزم به رعایت و تضمین رعایت آن و دیگر مصادیق حقوق بشر هستند. جرم­انگاری تکدی­گری نیز مغایر آموزه­های دینی شرع انور اسلام در باب استحباب دستگیری از فقر است و نمی­ توان همه متکدیان را افرادی شیاد و سازمان­یافته فرض کرد تا بشود جرم­انگاری تکدی را مصداقی از جرایم سازمان­یافته علیه آسایش عمومی و اقتصادِ اجتماعی دانست. نمونه­های فراوان دیگری از‌این دست جرم­انگاری­ها در سیاست جنایی تقنینی‌ایران وجود دارد، که ضرورت اصلاح آنها خصوصاً از طریق تصویب لایحه جرم­زدایی در مجلس شورای شورای اسلامی همواره احساس می­ شود.
گفتار دوم: ضعف در حمایت از ارزش­های حقوق بشری
رسالت هر نظام حقوقی‌این است که به طور مؤثری از ارزش­های جامعه خود دفاع و تضمینی قهری برای رعایت آنها فراهم کند. اما به راستی هر نظام حقوقی صرفاً از ارزش­های خود دفاع می­ کند؟ از کدام ارزش­ها؟ از ارزش­هایی که در هسته مرکزی نظام ارزشی هستند یا ارزش­هایی که در پیرامون قرار دارند نیز موضوع قواعد حقوقی قرار می­گیرند؟ چگونه یک نظام ارزشی را می­توان ترسیم کرد و‌آیا برای این کار راهی جز پیمایش میدانی وجود دارد؟ چرا هیچ نظام حقوقی جز در موارد استثنایی و از طریق رفراندوم برای تأیید قاعده حقوقی و نه برای برساختن آن،‌ نسبت به تعیین قواعد حقوقی از طریق پیمایش میدانی اقدام نمی­کند؟ خلاء چنین پیمایشی چگونه در دنیای مدرن قابل رفع است؟ به نظر می‌رسد هیچ نظام حقوقی نمی­تواند نسبت به ارزش­های اساسی جامعه­ای که بر آن حاکم است بی­تفاوت باشد، اما در شرایطی که اجماع کافی نسبت به اهمیت یک ارزش وجود دارد ممکن است همان میزان اجماع یا توافق نسبت به نوع واکنش نسبت به نقض آن ارزش حاصل نشده باشد.
با‌این حال، نظام حقوقی همه توجه خود را معطوف ارزش­هایش نمی­کند و توجه خود را به همه ارزش­ها هم معطوف نخواهد کرد؛ بلکه عوامل انگیزشی متعدد در میان قانونگذاران نقاط عطف و کانون­های توجه نظام حقوقی را تعیین می­ کند. حتی نظام حقوقی نمی­تواند‌این اطمینان را‌ایجاد کند که از همه ارزش­های اساسی جامعه خود به قدر کافی حمایت خواهد کرد؛ و می­توان تصور کرد که نظام حقوقی که قادر به پیمایش ارزش­ها هم نیست از ارزش­ها و انتظارات نظام اجتماعی جا بماند. از‌این رو، به نظر می­رسد نظام­های حقوقی در پس هر قاعده هدفی انگیزشی (علّی) را می­جویند؛ گاهی هدف حمایت از یک ارزش که می ­تواند وجهی اخلاقی، مذهبی،‌ایدئولوژیک و… داشته باشد و گاهی حمایت از یک منفعت که می ­تواند جنبه عمومی، شخصی، گروهی یا حتی جهانشمول داشته باشد. فرض هر نظام حقوقی‌این است که از ارزش­هایی حمایت کند که حداکثر توافق نسبت به آنها وجود دارد و از منافعی که حداکثر «خیر عمومی»^[۸۳۰] را برآورد. و اگر نظام حقوقی آرمانی بتواند یا بخواهد چنین کند جمع میان‌این دو به هیچ وجه ساده نیست. اما نظام­های حقوقی معمولاً نه می­توانند و نه می­خواهند که آرمانی باشند. گاهی ارزش­های مسلط یا ارزش­های رقیب برای حفظ اقتدار خود تلاش می­ کنند و در‌این میان ممکن است ارزش­های اجماعی مشترک کنار گذاشته شوند و بر همین منوال منافع عمومی (خیر عمومی) نیز. اما به هر روی، حقوق بین­الملل، امروزه نه حقوق بین­المللِ ارزش­هاست و نه حقوق بین­المللِ منافع، که راهبر هر دوِ‌اینهاست و نه تنها چاره­ای نیست که جز‌این باشد، مطلوب هم نیست که جز‌این باشد. نظام حقوقی نمی­تواند به منافع - که معمولاً با قید «مشروع» همراه هستند – بی­تفاوت باشد. گذار از دوره بسندگیِ تعهدات دولت­ها به فقط تعهدات سلبی در قبال حقوق بشر^[۸۳۱]، و تثبیت تعهدات‌ایجابی دولت­ها در حمایت از حقوق بشر بوده است که‌این ضرورتِ توجه به منافع مشروعِ آدمیان را اقتضا کرده است.^[۸۳۲]
یکی از عوامل توسعه حقوق کیفری در عصر حاضر، بسط مفاهیم و معیارهای حقوق بشر است.‌این مفاهیم و معیارها که در اسناد بین ­المللی و منطقه­ای شناسایی شده و مورد حمایت قرار گرفته­اند، به ویژه بر قوانین و مقررات ملی مربوط به‌آیین دادرسی کیفری تاثیر آشکار داشته اند. ضرورت حمایت از حقوق بشر در محاکمات جزایی به اندازه‌ای اساسی است که در اسناد بین ­المللی مورد توجه خاص واقع شده و تدابیر و تضمین­های ویژه­ای درباره آن پیش ­بینی شده است.
در تضمین حقوق و آزادی­های شهروندان، قانونگذار کشورمان ضمانت­ اجراهایی را در فصل دهم قانون مجازات اسلامی و برخی از دیگر قوانین جزایی مقرر کرده است. در قانون مجازات اسلامی،‌این تضمین­های قانونی در مواد ۵۷۰ تا ۵۸۷ تحت عنوان «تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی» پیش ­بینی شده است. با‌این وجود، به دلیل عدم تحقق نظر قانونگذار در قانون اساسی در خصوص اصل ۳۸ از یک طرف و ناکارآمدیِ ماده ۵۷۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۵ و نقص آن هم از حیث نوع‌ایذاء و اذیت که فقط شامل‌ایذاء و اذیت بدنی بوده و هم از حیث افراد مورد اذیت و آزار که تنها شامل متهمان بوده است، جهت جبران‌این نقایص در سال ۱۳۸۳ ماده واحده­ای با عنوان «قانون احترام به آزادی­های مشروع و حقوق شهروندی» به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. جدا از امتیازات‌این قانون^[۸۳۳]، آنچه موجب ضعف شدید و غیر اجرایی بودن‌این قانون را فراهم کرده است‌این است که قانون فوق به­رغم توجه به حقوق متهمان و شهروندان به هنگام تحقیقات مقدماتی و تعقیب و دادرسی، از هیچ گونه ضمانت اجرایی برخوردار نبوده و بیش از آن که یک قانون به نظر آید، یک توصیه اخلاقی است که لباس ظاهری قانون را بر تن کرده است. نیک می­دانیم قانونی که قابلیت اجرا و اعمال نداشته باشد به زودی به کلماتی مرده تبدیل خواهد شد که نه تنها خود از ارزش ساقط می­ شود، بلکه باعث سقوط ارزش کل قانون نیز خواهد شد^[۸۳۴]. در‌این قانون، اگرچه نکات ارزشمندی در راستای حفظ حقوق متهمان توصیه شده است، اما فقط «توصیه» شده است و تضمین حقوقی­ای برای رعایت آن تدبیر نشده است.
به طور کلی و در مقیاسی کلان­تر از صِرف تحلیل انتقادی قانون احترام به حقوق شهروندی و آزادی­های مشروع، باید توجه داشت که فقدان تضمینات دادرسی عادلانه و منصفانه در جای­جایِ سیاست جنایی حاکم بر قوانین و لوایح‌آیین دادرسی کیفری‌ایران بسیار مشهود است. سیستم وحدت قاضی در دادگاه انقلاب، دادگاه نظامی ۱ و دادگاه­ های ویژه روحانیت (حتی در رسیدگی به اتهاماتِ دارای مجازات قانونی اعدام)^[۸۳۵]، فقدان حق تجدیدنظرخواهی در احکام اعدام مواد مخدر^[۸۳۶]، عدم تعریف جرایم سیاسی و علاوه بر آن، فقدان هیأت منصفه در محاکمات متهمان سیاسی^[۸۳۷]، عدم اعلام قانونیِ حق داشتن وکیل، منع مداخله وکیل متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی، عدم جرم­انگاری شکنجه روحی متهم، تنها چند مورد از فهرست پرشمار مصادیق نقض حقوق بشر است که قانون‌آیین دادرسی کیفری‌ایران – که اساساً وظیفه­ اش حمایت از حقوق بشر در دادرسی کیفری است – می­باشد. قانون­گذار جز در سه مورد محدود، تکلیفی صریح برای رعایت حقوق دفاعی اصحاب دعوا توسط ضابطین دادگستری مقرر نکرده است^[۸۳۸]. امید است لایحه تهیه شده توسط قوه قضائیه به تصویب نهایی رسد که دست­کم بخشی از نواقص مذکور برطرف گردد. رفع بخشی از‌این نواقص، در لایحه دادرسی کیفری – که هنوز تصویب نشده است – پیش ­بینی شده است؛ از جمله: حق داشتن ارتباط و ملاقات متهم با خانواده یا بهره­مندی از خدمات پزشک و وکیل^[۸۳۹]، و مکلّف کردن بازپرس یا قاضی کشیک به تعیین تکلیف متهم در همان روزِ دستگیری.
نمود دیگری از ضعف در بومی­سازی پارادایم­ها و رویکردها و تأسیسات جزایی در سیاست جنایی‌ایران، چالش­های لایحه‌آیین دادرسی کیفری در سازگارسازی عدالت ترمیمی مدرنِ حقوقی با ساختار حقوقی‌ایران است. عدالت ترمیمی به عنوان یک رویکرد جدید در عرصه سیاست جنایی مطرح است، به نحوی که گفتمان جدیدی پیرامون مبانی، اصول، اهداف، راهبردها و رهیافت­های عدالت کیفری‌ایجاد کرده است. در‌این نگرش، عدالت شیوه­ای تنها برای اصلاح نظام عدالت کیفری محسوب نمی­ شود، بلکه مفهومی است برای تحول کل نظام حقوقی، زندگی و افتار افراد و حتی سیاست­ دولت­ها در ابعاد مختلف^[۸۴۰]. عدالت ترمیمی، بزهکار، بزه­ دیده و جامعه را برای یافتن راه­ حل­های مصلحت­گرا گرد هم می ­آورد تا ضمن فراهم شدن زمینه ­های بازگشت بزهکار به جامعه، نظم عمومی تأمین شده و وضعیت اسف­بار بزه­ دیده ترمیم گردد. به طور کلی، عدالت ترمیمی چهار هدف: جبران، ترمیم، سازش و آشتی و استقرار مجدد بزهکار و بزه­ دیده در جایگاه اجتماعی قبل از وقوع جرم، را تعقیب می­نماید. اگر به اهداف و مصادیق عدالت ترمیمی توجه شود به وضوح مشخص می­گردد که یک مؤلفه مشترک در‌این رویکرد وجود دارد و آن عبارت است از تفویض اختیار تصمیم ­گیری در خصوص جرم به جامعه و حاکمیت دادن به بزه­دیدگان و بزهکاران و دیگر اعضای جامعه^[۸۴۱]. از سوی دیگر، می­دانیم که برای تدوین و تصویب قوانین کارآمد و هماهنگ با نیازهای جامعه، افق­های دید نباید به قلمرو مرزهای یک کشور محدود شود، بلکه ملاحظه تجربه قانون­گذاران در خصوص موضوعاتی که منتهی به نتایج رضایت­بخشی شده همانا از پیش­شرط­های قانون­گذاری است. البته هیچ­گاه نظر بر‌این نیست که آن­چه در قانون­گذاری کشورهای دیگر وجود دارد، دقیقاً وارد حقوق موضوعه کشور شود، بلکه نتایج موافق تأسیسات حقوقی باید به عنوان یک الگو، که به دلیل عقلانی بودن، قابلیت بومی شدن و تطبیق با مقتضیات جامعه را دارد، مد نظر قرار گیرد^[۸۴۲]. با همین تفکر، ملاحظه می­ شود که تدوین­کنندگان لایحه‌آیین دادرسی کیفری، تجربه کشورهای دیگر را در خصوص عدالت ترمیمی و جلوه­های آن مورد توجه قرار داده­اند، اما خطاهای فاحشی در‌این لایحه رخ داده که نشان از ضعف تدوین­کنندگان لایحه، در بومی­سازی تأسیسات جرم­شناختیِ برآمده از عدالت ترمیمی غربی با سازوکارها و اقتضانات سیاست جنایی تقنینیِ شکلی‌ایران (نظام‌آیین دادرسی کیفری‌ایران کنونی) دارد.
اولین نمود از ضعف پیش­گفته ناظر به جایگاه «میانجی­گری» در در ماده ۸۲ لایحه‌آیین دادرسی کیفری^[۸۴۳] است. نکته مهمی که در تدوین ماده ۸۲ مورد توجه قرار نگرفته آن است که معمولاً میانجی­گری چنان­چه منتهی به توافق نهایی بزه­ دیده و بزهکار شود از موجبات سقوط دعوای عمومی است و تأیید نهایی میانجی­گری، پرونده کیفری را مختومه می­نماید. در حالی که طبق ماده ۸۲ حتی در صورت حصول توافق نهایی به مقام قضایی اجازه داده شده است تعقیب متهم را از شش ماه تا دو سال معلّق نماید. شبهه صوری بودن‌این نهاد ارفاقیِ دادرسی کیفری آن­گاه تقویت می­ شود که به یاد می­آوریم نهادهای ارفاقی دیگری نظیر هیئت منصفه در حقوق موضوعه‌ایران کاملاً صوری هستند.
در مجموع، با توجه به اهمیت قانون‌آیین دادرسی کیفری در تحولات، لایحه‌آیین دادرسی کیفری گام­های نخستین برای تقویت رویکردهای حمایتی از بزه­ دیده و متهم گام برداشته است. از نکات مهم مورد توجه لایحه، اصل تعادل میان حقوق بزه­ دیده و متهم است، به گونه ­ای که هرجا حقی به متهم داده شده است، به بزه­ دیده نیز به عنوان یکی از طرفین اصلی دعوای کیفری داده است. از سوی دیگر در راستآیایجاد منطق سازمانی و تقویت فرهنگ سازمانی از جمله تفکیک مقاطع مختلف‌آیین دادرسی کیفری از همدیگر، به ویژه تفکیک مقطع تحقیق از تعقیب صورت گرفته است، با‌این وصف هنوز با یک مدل‌آیین دادرسی کیفری متناسب و شایسته جامعه‌ایرانی فاصله داریم و ضروری است که با نگاهی منسجم و دقیق و بومی مدلی همه­جانبه برای نظام دادرسی کیفری‌ایران طراحی و سازماندهی گردد. نکته مهم در تحولات مربوط به نظام‌آیین دادرسی کیفری، تقویت فرهنگ سازمانی و‌ایجاد بسترهای لازم برای عملیاتی شدن مواد قانونی‌آیین دادرسی کیفری در عمل است^[۸۴۴]. به دیگر سخن هرچند نظام حقوقی کشورهای ما دارای قانونی پیشرفته و همه­جانبه در زمینه‌آیین دادرسی کیفری باشد، ولی بازیگران اصلی قانون‌آیین دادرسی کیفری یعنی ضابطان دادگستری، مقامات دادسرا و قضات دادگاه، کارشناسان دادگستری و وکلای دادگستری به آن اعتقاد و باوری نداشته باشند، هیچ­گاه در عمل شاهد تحقق یافتن آرمان­های قانون‌آیین دادرسی کیفری در جامعه نخواهیم بود، بنابراین برای تقویت نقاط مثبت قانون‌آیین دادرسی کیفری باید اقدامات اساسی، آموزش­های همه­جانبه، نظارت کامل و مؤثر بر اجرای این مقررات و آشنایی مردم با حقوق شهروندی انجام داد. همچنین نقدها به لایحه‌آیین دادرسی کیفری نباید مانع تحسین مزایای‌این لایحه گردد. در رأس‌این مزایا باید به توسعه تکالیف و تشریفات گوناگونی در لایحه‌آیین دادرسی کیفری برای مقامات قضایی و ضابطان دادگستری اشاره کرد، که عبارتند از: «منع إعمال هرگونه سلایق شخصی و سوءاستفاده از قدرت و یا إعمال هرگونه خشونت یا بازداشت­های اضافی»، «رعایت اخلاق و موازین اسلامی در برخورد با مردم و متهمان»، «منع‌ایذاء افراد و تحقیر و استخفاف آنان»، «ممنوعیت بازجویان و مأموران تحقیق از پوشاندن صورت یا نشستن پشت سر متهم یا بردن آنها به مکان­های نامعلوم و کلاً اقدامات خلاف قانون»، «معرفی دستگیرشدگان به مراجع قانونی و اطلاع دادن به خانواده­های آنان»، «منع إعمال شکنجه»، «درج پاسخ­ها به همان کیفیت اظهارشده»، «مشارکت سازمان­های مردم­نهاد در فرایند دادرسی کیفری اختصاصی» (ماده ۶۶)، «تخصصی­کردن ضابطان دادگستری» (مواد ۲۹ و ۳۰)^[۸۴۵]. موارد مذکور، از رؤوس راهبردهای لایحه‌آیین دادرسی است و جلوه­های توجه بیشتر سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران به آزادی در برابر امنیت است.
در حقوق کیفری ماهوی، ضعف سیاست جنایی‌ایران در حمایت از حقوق بشر (اقشار عادی جامعه، متهمان، محکومان و…) کم نیست. ابتدا اجمالی از اهم‌این ضعف­ها و سپس تشریحی از برخی از آنها لازم است. اجمالاً و به عنوان مثال، موافقان و مخالفان اعدام دلایل متعددی در اثبات دیدگاه­ خود مطرح می­ کنند که بررسی آنها خارج از موضوع و حوصله‌این رساله است. عمده دلایل موافقان از‌این قرار است: تضمین اجرای عدالت در مورد برخی مجرمان، کاهش جرایم به واسطه بازدارندگی قوی، جلوگیری از تحمیل هزینه­ های گزاف حبس­های طولانی­مدت به جامعه، و پیشگیری از تکرار جرم. مخالفان نیز به دلایل مختلفی چون عدم استحقاق حکومت در سلب حیات که موهبتی الهی است، ناروایی اجرای حدود الهی در عصر غیبت معصوم(ع)، اصلاح­کننده نبودن اعدام، تبعیض­آمیز بودن دادرسی­های مستوجب اعدام، بی­توجهی به علت­شناسی جرایم، نسبی بودن دادرسی انسانی و مطلق و برگشت­ناپذیر بودنِ اعدام اشاره می­ کنند^[۸۴۶]. تاکنون ۹۷ کشور جهان مجازات اعدام را به کلی از قوانین خود حذف کرده ­اند، ۸ کشور در به غیر از شرایط خاص اقدام به لغو اعدام کرده ­اند، و ۳۶ کشور نیز در سیاست جنایی قضایی خود – اگرچه نه در قوانین – کیفر سلب حیات را لغو نموده ­اند و فقط ۵۷ کشور یعنی معادل ۳۰ درصد از کل کشورها همچنان کیفر اعدام را اجرا می­ کنند. در حال حاضر در قوانین کیفری و مواد جزایی از قوانین پراکنده در نظام حقوقی‌ایران، بیش از ۱۰۰ مورد جرم­انگاری مستوجب اعدام پیش ­بینی شده است.^[۸۴۷]
نمونه دیگر‌این است که قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با تفکیک جرم افساد فی الارض از از محاربه، اقدام مسلحانه و‌ایجاد رعب و هراس را تنها در جرم محاربه مطرح کرده و در ماده ۲۸۴، افساد فی الارض را با بیان مصادیقی توصیف کرده است. بر اساس قانون جدید، جرایم علیه اشخاص و علیه امنیت و حتی برخی جرایم علیه اموال هرگاه موجب «اخلال شدید» در نظم عمومی، «ناامنی» یا ورود «خسارت عمده» شده و یا‌این که دایر کردن مراکز فساد و فحشا سبب اشاعه فساد و فحشا «در حد وسیع» شود، مصداق افساد می­باشد. بدیهی است که قانون جدید نیز در ابهام­نویسی دست کمی از قوانین قبلی ندارد. با‌این شکل جرم­انگاری، دامنه افساد فی الارض می ­تواند به گستردگی همه جرایم علیه اشخاص تمامیت جسمانی اشخاص، جرایم علیه امنیت و… باشد.
با نگاهی کلی به قانون مجازات اسلامی مشاهده می‌شود که یک منطق مشخص بر کلیت قانون حاکم نیست و معیار انتخاب فتاوای مختلف در مسائل مختلف روشن نیست. به عبارتی دغدغه قانونگذارمعلوم نیست( دغدغه مسائل حقوق بشری بوده یا کم شدن اعدام یا استفاده از تاسیسات جدید جهت پر کردن خلاها یا کارآمدی و ناکارآمدی یا…)؟ مثلا در لواط مجازات فاعل منوط به احصان شده است. گویا‌اینجا دغدغه قانونگذار کم کردن اعدام بوده است. اما همین قانونگذار در ماده ۲۷۸ و ۲۸۸ دو جرم با مجازات اعدام‌ایجاد می­ کند: افساد فی الأرض و بغی.‌این قانون، افساد را به گونه ­ای تعریف می­ کند که می‌تواند اعدام‌‌های کشور را به دو برابر آمار کنونی افزایش دهد.‌این در حالی است که امام (ره) و مشهور فقهای شیعه، افساد را جرم جداگانه‌ای نمی‌دانند. قانونگذار تمایل داشته خسارت مازاد بر دیه را در قانون پیش بینی کند. اما شورای محترم نگهبان بنا بر نظر مشهور مخالفت می‌کند. حال سؤال‌این است که چرا در رابطه با افساد از نظر مشهور تبعیت نشده است؟
تفصیل برخی از مصادیق نقدها و‌ایرادهای اجمالیِ پیش­گفته را از نقد مسئولیت کیفری در سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ آغاز می­کنیم.
سن مسئولیت کیفری، مسأله­ای که آن را باید از دیگر معضلات حقوق بشریِ سیاست جنایی تقنینی‌ایران به شمار آورد. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ذیل فصل دوم با عنوان «موانع مسئولیت کیفری» در ماده ۱۴۵ مقرر می­دارد: «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند». ماده ۱۴۶ نیز اشعار می­دارد: «سن بلوغ در دختران و پسران به ترتیب ۹ و ۱۵ سال تمام قمری است.» همچنین ماده ۱۴۷ مقرر می­دارد «در مورد افراد نابالغ، بر اساس مقررات‌این قانون، اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال می­ شود». ملاحظه می­ شود که قانون جدید با قانون قبلی هیچ تفاوتی از حیث سن مسئولیت کیفری ندارد و صرفاً فصل جدیدی تحت عنوان «مجازات­ها و اقدامات تأمینی و تربینی اطفال و نوجوانان» آمده است که در آن سعی شده تا حدودی سن، نوع و میزان مسئولیت کیفری و نحوه اجرای واکنش جزایی به محکومٌ­علیه با موازین عرفی همسو شود و تفاوتی هم بین پسر و دختر در‌این زمینه نباشد. در مورد جرایمی که موجب حد یا قصاص است، دو حکم در‌این مواد دیده می­ شود. یکی‌این که نابالغی که ۱۲ تا ۱۵ داشته باشد، به یکی از اقدام­های اخطار، و تذکر و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال محکوم می­ شود، و در غیر‌این صورت، اقدامی نظیر تسلیم به والدین تا نصیحت و سرزنش به وسیله قاضی دادگاه در مورد او اتخاذ می­ شود. دوم، واکنش جزایی به کودکِ زیر ۱۲ است که می­توان شامل دختران بشود، اما قسمت نخستِ ماده­ قانونیِ موضوع بحث فقط شامل پسران است. با‌این فرض، معلوم می­ شود که‌این تبصره برای افراد نابالغ نیز نوعی مسئولیت کیفری قائل شده، در حالی که ماده ۱۴۵ به طور مطلق افراد نابالغ را مبرّی از مسئولیت کیفری می­داند. حکم دیگر در مورد جرایم موجب حد یا قصاص، ماده ۹۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است که تلاش کرده به نحوی افراد زیر ۱۸ سال را از شمول کیفرهای حد و قصاص برهاند.‌این ماده مقرر می­دارد: «در جرایم موجب حد یا قصاص، هرگاه افراد نابالغ کمتر از ۱۸ سال، ماهیت جرمِ انجام­ شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها، به مجازات­های پیش ­بینی شده در‌این فصل محکوم می­شوند». پیداست مقنن با وضع‌این ماده و به­کار بردن‌این تعابیر و توجیهات لفظی خواسته مفری پیدا کند تا با توجه به اسناد بین ­المللی پیرامون منع اعدام افراد زیر ۱۸ سال، از اجرای مجازات­های قصاص و سلب حیات حدّی برآیاین رده سنّی پیشگیری نماید و به زعم خود به نحوی مشکل فقهی موضوع را هم حل کند. با‌این حال، مقنن ابداً در نیل به اهداف خود و برون­رفت از چالش موفق نیست. زیرا مقنن همچنان بر ۹ و ۱۵ سال به عنوان سن بلوغ و همچنین منطبق دانستن سن بلوغ بر سن مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی جدید در مقایسه با قانون­های جزایی پیشین – البته پس از انقلاب اسلامی – تأکیدی تکرارین دارد. مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید، چاره بحران سن مسئولیت کیفری را در رسیدگی موردی و تشخیص عدم رشد و کمال عقلی فرد مرتکب و یا عدم درک حرمت جرم ارتکابی و در نتیجه سقوط مجازات حد و قصاص قرار داده است، به‌این امید که شاید‌این نوع برداشتِ موردی، تعمیم یافته و رویه شود، اما به واقع، چارچوب فکری حاکم بر ذهن مقنن تفاوت چندانی از ابتدای انقلاب اسلامی نکرده و همچنان جمود بر لفظ و بی­توجهی به عقلانیت و مقاصد شریعت و مذاق شارع، فقه و حقوق‌ایران و بسیاری از دیگر عرصه ­های معرفتی اسلام و‌ایران را به چالش­های مزمن و دردناکی کشانده است.
دکتر حسین مهرپور،‌این پرسش را در برابر قانون­گذار – واضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ – طرح می­ کند که «آیا فقه غنی ما و اجتهاد کارساز و پویای فقه شیعه و مجتهدان آگاه به مسائل روز و مقتضیات زمان،‌این توان و ظرفیت علمی را ندارند که به گونه ­ای موجه­تر مسئله را حل کنند و از جزمیت در مورد حکم بلوغ سن ۹ و ۱۵ سال دست بردارند و ناگزیر نشوند‌این گونه «اکل به قفا» کنند و لقمه را دور سر بگردانند؟ انتظار می­رفت پس از سالیان طولانی تجربه عملی و مباحث علمی و فقهی، مسائل‌این­چنینی به طور ریشه­ای حل می­شد»^[۸۴۸].‌این انتظار، خصوصاً آن­گاه تقویت می­ شود که توجه می­کنیم در خصوص جرایم مشمول حد، اختلاف زیادی وجود دارد و برخی از آنها مانند حد شرب خمر، در زمان خلیفه دوم، با نظر مشورتی اصحاب، ۸۰ تازیه تعیین شد و از سوی دیگر، برخی از جرایم تعزیری مجازات منصوص دارد.^[۸۴۹] انتظار می­رفت کمیته­ های فقه­پژوه که مسئول تدوین پیش­نویس­های لایحه مجازات اسلامی بوده ­اند – خصوصاً مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) و مرکز تحقیقات اسلامی مجلس شورای اسلامی که متأسفانه پس از تأسیس، مرکز پژوهش­های مجلس را تقریباً منفعل کرده است – پس از گذشت‌این همه قرن از اسلام و‌این همه سال از انقلاب اسلامی، مسئله تفاوت حد و تعزیر و چالش­هآیاین دو را عمیقاً واکاوی می­کردند و سپس لایحه می­نوشتند. نه نسخه­های لایحه و نه قانون مصوب ۱۳۹۲ هرگز نتوانسته­اند اولیه­ترین چالش­ها – نظیر سن بلوغ و مسئولیت کیفری، مصادیق جرایم حدّی و… – را پس از میلیون­ها نفرساعت کار پژوهشی و تجارب عملی را رفع کنند. سیاست جنایی تقنینی جمهوری اسلامی در وضع قانون جدید مجازات اسلامی، همچنان سرگردان است.
در خصوص حد زنا، ماده ۲۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر می­دارد: «حد زنا برای زانی محصن و محصنه رجم است. در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد موجب اعدام زانی محصن و زنیه محصنه است و در غیر‌این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می­باشد». به نظر می­رسد مجلس شورای اسلامی، همواره متمایل است هر موضوع چالش­برانگیز فقهی در‌آیینه قانون را به تصمیم رهبری و مأذونان از ناحیه معظّمٌ­له واگذار کند تا مبادا تعدی به شریعت نکرده باشد. حاکمیت‌این تصور بر گفتمان مجلس شورای اسلامی که متأسفانه از ابتدای انقلاب اسلامی کمترین تحولی تا به امروز نیافته است، هم خلاف شأن قوه مقننه است که وظیفه تقنینی خود را از سر خود بازکند و هم‌این یک باورِ غلط است؛ چه، اگر مجلس قانونی در تعدی به شریعت تصویب کند شورای نگهبان آن را تأیید نمی­کند. پس مجلس نباید نگران احتمال تعدی به شریعت در تصویب قوانین باشد و بکوشد‌این نگرانی را با عدم انجام وظیفه قانون­گذارانه­ی خود (نظیر عدم تعیین تکلیف درباره رجم در زنای محصن و محصنه) و انداختن بار مسئولیت به دوش ولی فقیه رفع کند. چنین رویه­ای که متأسفانه کاملاً در رفتار ادوار مجلس شورای اسلامی رواج یافته، مغایر احترام و اعتماد به شورای نگهبان است. به­رغم لزوم تغییر حکم برحسب تغییر موضوع، اسباب تأسف است که در اغلب موارد مجلس شورای اسلامی، نامسئولانه اقدام به واگذاری مسئولیت به رهبری می­نماید.‌آیا بهتر نبود مجلس، «اکل به قفا» نکند و خود، تکلیف اجرای رجم یا تبدیل آن به اعدام را معین کند؟
دیگر معضلِ حقوق بشریِ تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران مربوط به وضعیت قانونی توسعه ارجاعات به مقام معظّم رهبری برای تعیین تکلیف و افتاء می­باشد. متأسفانه مصادیق ارجاع به نظر مقام معظم رهبری در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بسیار زیاد است و‌این نه احترام به ولایت و مصحلت و فقه حکومتی است، که افزایش آشفتگی در موضع سیاست جنایی تقنینی است و‌ایجاد زحمت برای ولی امر (مدّ ظله العالی). ماده ۵۴۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مقرر می­دارد: «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است و میزان آن در ابتدای هر سال توسط رئیس قوه قضائیه به تفصیل بر اساس نظر مقام رهبری تعیین و اعلام می­ شود». مقنن هنوز جرأت ندارد از مقادیر ششگانه دیه در نصوص کهن فقهی که دیگر امروزه صدور حکم به آنها قابل اجرا نیست، دست بکشد! مقنن همچنان توجهِ کافی نداشته که بُرد یمانی از موضوعیت مالی افتاده است و قیمت شتر و گاو و گوسفند در نواحی مختلف بسیار متفاوت است و درهم و دینار، پول رسمی کشورهای مختلفی است و ارزش­های مالی مختلفی هم دارد. قانون­گذارِ ما به کوچک­ترین مسائلی که برمی­خورد و خود را ناتوان از دریافت پاسخ آن می­بیند (پاسخ­هایی که همگان بدان رسیده ­اند) فوراً تعیین تکلیف را به دوش ولی فقیه می­افکند. ثانیاً، اکنون هم که مقنن بار مسئولیت تعیین سالانه میزان دیه را به دوش رهبری می­افکند، چرا به طور کاملاً متناقضی همچنان تأکید دارد «موارد دیه کامل همان است که در مقررات شرع تعیین شده است»؟ اگر همان است، پس چرا ولی فقیه باید هر سال معین کند؟! ثالثاً در‌این ماده قانونی، «موارد» دیه، منطبق بر شرع اعلام شده ولی ولی فقیه «میزان» آن را سالانه تعیین می­ کند.‌آیا منظور مقنن‌این است که ولی فقیه نمی­تواند موارد دیه را تغییر دهد و فقط میزان آن را می ­تواند تغییر دهد؟‌این ماده دچار اشکالات متعددی است؛ مصائبی که نمود بارز بی­دقتی در انتخاب الفاظ و فقدان راهبرد و مبانی نظری متقن در درک نسبت قانون با حکم شرعی و فهم قلمرو حکم اولیه با حکم ثانویه و با حکم حکومتی است. قانون­گذار در وضع قانون مجازات ۱۳۹۲،‌این مهم­ترین دغدغه­ها را رها کرده و حجم قابل توجهی از مواد قانون را به امور فانتزی و نادرالمصداقی نظیر دیه خنثی مشکل (ماده ۵۵۱)، دیه زنازاده و وارث وی (مواد ۵۵۲ و ۵۵۳)، تصریح بر زمان مغرب به عنوان معیار شروع و پایان ماه­های حرام (تبصره ماده ۵۵۵) اختصاص داده است.
ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بیان می­نماید: «در مورد حدودی که در‌این قانون ذکر نشده است طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران عمل می­ شود».‌این ماده، بر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها و نیز بر خلاف دیدگاه رایج و پسندیده حقوقدانان که اصل ۱۶۷ را ناظر به امور مدنی (بدون استثنا) و امور کیفری (تشخیص مصادیق و فهم تعابیر فقهی مستعمل در قانون، و نه جرم­انگاریِ فقهی و بدون مستند قانونی) می­دانند^[۸۵۰]، به قاضی اجازه می­دهد حدودِ مطرح در فقه که در قانون مجازات اسلامی جرم­انگاری نشده­اند را جرم بداند و کیفر کند. بسیار فاجعه­برانگیز، نگران­کننده و مایه تأسف است که مقنن به جای جبران کندی­اش در احترام گذاردن به اصل قانونی بودن جرایم و مجازت­ها در سه دهه پس از انقلاب اسلامی، باز هم عقبگرد کرده و‌این بار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، صراحتاً اصل ۱۶۷ قانون اساسی را معطوف به جرم­انگاری دانسته است. چرا مقنن اگر تمایل به جرم­انگاری ارتداد و سحر و جادو و یا تمایل به اجرای کیفرهایی نظیر پرتاب کردن از کوه، خراب کردن دیوار بر سر و امثالهم دارد، خجالت را کنار نمی­گذارد و صراحتاً و مستقلاً هر یک از‌این موارد را در فصل حدود در قانون مجازات اسلامی جرم­انگاری کند؟ اگر مقنن خجالت می­کشد، پس لابد چنین جرم­انگاری­هایی واقعاً خجالت­آور و موجب وهن اسلام و تشدید تنش­های حقوق بشری و تعمیق شکاف قانون با هنجارهای مسلّم جامعه‌ایران و جهان و عقل سلیم و فطرت هستند؛‌این­طور نیست؟ پاسخ قطعاً مثبت است. پس چرا مقنن از یک سو حیا دارد که موارد مذکور را مستقلاً جرم­انگاری کند، و از سوی دیگر و در رفتاری متناقض، هرچه زمان می­گذرد بیشتر مجرای نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها را توسعه می­دهد؟‌این سیاست جنایی مقنن، چگونه قابل توجیه است؟ چند صد مقاله و کتاب و کنفرانس فقهی و حقوقی و توصیه­های حقوقدانان و فقهای دلسوزِ عقل­گرا و قطعنامه­ محکومیت جمهوری اسلامی به نقض حقوق بشر و چقدر دلسردی و امیدهای همیشه فناشدنی کفایت می­ کند تا مقنن‌این حقایق بسیار ساده را دریابد؟ چقدر زنهار؟!
مورد دیگری که آن را نیز باید در زمره مشکلات حقوق بشریِ قانون مجازات اسلامی جدید ذکر کرد مربوط به مسأله لزوم پرداختن نصف دیه به مرد قاتل زن است. ماده ۴۲۸ قانون مجازات اسلامی مقرر می­دارد: «در مواردی که جنایت، نظم و امنیت عمومی را بر هم زند یا احساسات عمومی را جریحه­دار کند و مصلحت در اجرای قصاص باشد لکن خواهان قصاص تمکن از پرداخت فاضل دیه یا سهم دیگر صاحبان حق قصاص را نداشته باشد، با درخواست دادستان و تنفیذ رئیس قوه قضائیه، مقدار مذکور از بیت­المال پرداخت می­ شود». در‌اینجا‌این نکته قابل ذکر است که اگر واقعاً حکم صحیح فقهی در مورد تفاوت مرد و زن در اجرای قصاص وجود دارد و قصاص نیز یک حق خصوصی است که زمام آن در دست مجنیٌ­علیه یا ولی اوست و جنبه شخصی و خصوصی دارد، شاکی می ­تواند با پرداخت نصف دیه، قصاص را اجرا کند و یا دست از قصاص بردارد و دیه بگیرد. تحمیل پرداخت نصف دیه بر بیت­المال برای اجرای حکم قصاص که صرفاً جنبه شخصی دارد و مجنیٌ­علیه یا ولی او می ­تواند به نحو دیگری یعنی گرفتن دیه، حق خویش را اعمال کند، توجیهی ندارد^[۸۵۱]. ولی اگر آن­گونه که در ماده قانونی آمده، جنایت موجب تخدیش نظم و امنیت عمومی شود،‌این امر دیگر جنبه خصوصی ندارد بلکه جرم عمومی است و بدون پرداخت وجه، می­توان مجازات قانونی اعدام را در مورد او اجرا نمود و توجیهی برای پرداخت دیه از بیت­المال وجود ندارد. واقعاً با چه توجیهی می­توان به فردی که عمداً و عدواناً مرتکب قتل شده و نفس محقون و معصومی را از بین برده و نظم و امنیت عمومی را به مخاطره افکنده و احساسات عمومی را جریحه­دار کرده و اعدام وی به مصلحت است و البته شاکی خصوصی نیز دارد، برای اجرای حکم اعدامِ او نصف دیه­­ی وی را از بیت­المال به او پرداخت؟ مقنن، در‌این ماده نتوانسته است سیاست جنایی حمایتی را به نحوی اتخاذ کند که با مبانی قصاص و مبانی اختیار ولی فقیه در تعزیر قاتل – که می­دانیم، گستره تعزیر از وعظ تا اعدام است – سازگار باشد.
نقد دیگر بر سیاست جنایی تقنینی حاکم بر قانون مجازات اسلامی جدید، در ارتباط با مسأله تکرار تصریح به تساوی در دین برای تحقق قصاص در قتل عمد است. توضیح آن که می­دانیم در اغلب کتب فقهی، یکی از شرایط قصاص قاتل در مورد قتل عمدی، تساوی دین بین قاتل و مقتول است؛ خصوصاً‌این که اگر مقتول مسلمان نباشد، حکم قصاص در مورد قاتل مسلمان إعمال نخواهد شد. مواد ۲۰۷ و ۲۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز همین قول را پذیرفته بود. قانون مجازات ۱۳۹۲ نیز با کلماتی متفاوت از قانون پیشین، همان دیدگاه فقهی رایج را پذیرفته است. تبصره ماده ۳۰۱ قانون فعلی مقرر می­دارد: «چنانچه مجنیٌ­علیه مسلمان باشد، مسلمان نبودن مرتکب، مانع قصاص نیست».‌این مورد یکی از پرمناقشه­ترین و چالش­برانگیزترین تنش­ها میان قانون مجازات اسلامی قبلی – متأسفانه و قانون فعلی – با اسناد بین ­المللیِ حقوق بشری است که باید همواره در آن پژوهش و تأمل کرد. ضمن آن که، هرچند بین فقها در مورد قصاص نشدن قاتل مسلمان در برابر مقتول غیرمسلمان اجماع وجود دارد، اما فقهایی نیز هستند که چنین شرطی را برای قصاص نپذیرفته­اند و هم ادله فقهی بسیار متقنی دارند و هم قولشان با هنجارهای حقوق بشری و مصالح همه امت­ها و حکومت­ها، به ویژه ملت‌ایران و نظام جمهوری اسلامی، سازگار است‌ای کاش دیدگاه‌این دسته از فقها در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مورد تبعیت واقع می­شد. شیخ صدوق، در المقنع، قطع عضو و قتل کافر معاهد به وسیله مسلمان را موجب قصاص مسلمان دانسته است: «و إذا قطع المسلم ید المعاهد، خیّر أولیاء المعاهد فإن شاؤوا قطعوا ید المسلم و أدّوا الیه فضل ما بین الدیتین و إذا قتله المسلم صنع کذلک»^[۸۵۲]. در بین فقهای معاصر نیزآیت الله صانعی در کتاب فقه الثقلین خود با یک بحث طولانی در مقام اثبات حرمت نفس و حق حیات انسان بما هو انسان برآمده و قتل عمد عدوانی کافر را هم حتی برای مسلمان، موجب قصاص دانسته است. وی در مقام مخالفت با قول رایج اجماعی مبنی بر شرط تساوی در دین برای قصاص می­گوید: «و کیف کان مقتضا اطلاق أدله القصاص و عموماته عدم شرطیه التساوی فی الدین و مشروعیه القصاص مطلقاً من دون فرق بین صوره التساوی کقتل المسلم او الکافر بمثلها او الإختلاف کقتل المسلم بالکافر او عکسه، المناط فی القصاص الإنسانیه و الخلقه لا العقیده و المله»^[۸۵۳].‌آیا مقاصد شریعت و مذاق شارع و مقاصد دین و رویکرد واقعیِ حقوق کیفری اسلامی راستین می­پذیرد که مثلاً دو نفر‌ایرانی که بر سر مسائل مالی اختلاف دارند و یکی از‌این دو، واقف به مسلمان نبودن دیگری نیست اما قصد جان وی را دارد و او را ظالمانه و رقت­بار به قتل می­رساند قصاص نشود؟ پاسخ، منفی است. انتظار می­رفت مقنن مبادرت به تعمق بیشتر و اجتهاد کارسازتری می­نمود و تنش میان فقه و حقوق بشر و اقتضائات جامعه را کاهش می­داد. علاوه بر چالش­های مذکور نسبت به بحث قصاص در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در بحث قصاص،‌این که تبصره ۳ ماده ۲۹۱‌این قانون در بحث قصاص قابل فهم نیست و نیز‌این که مواد ۲۹۷ تا ۳۰۱ قانون مذکور نمی­تواند تصویر روشنی از تداخل جنایت ارائه دهد را نیز باید نشان از آشفتگی در تحولات اخیر سیاست جنایی تقنینی‌ایران دانست.
معضل حقوق بشری دیگر در تحولات سیاست جنایی تقنینی‌ایران، وضعیت انواع کیفر زنا در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ است. ماده ۲۲۵‌این قانون، حد زنای محصن و محصنه را همانند ماده ۸۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، رجم دانسته است. در عین حال، ماده ۲۲۵ قانون اخیرالتصویب مقرر می­دارد: «در صورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر‌این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می­باشد». چند نقد به وضعیت جرم­انگاری زنای محصن و محصنه در قانون مجازات اسلامی جدید وارد است. اول‌این که انتظار می­رفت کیفر رجم از سیاهه مجازات­ها در حقوق جزایی‌این حذف شود. اطلاق‌ایه ۲ سوره نور «الزانی و الزانیه فاجلدوهما مئه جلده…» را باید حاکم بر زنا با وجود احصان و در غیر احصان دانست.‌ایه ۲۵ سوره نساء که حکم زنای کنیزان را را نصف حد زنای محصن ذکر کرده، پذیرش حد رجم را غیرقابل توجیه می­ کند؛ زیرا حد رجم قابلیت تنصیف ندارد. از سوی دیگر، مستفاد از‌آیه ۱۵ سوره نساء، حد زن زانیه حبس ابد در منزل است. نظریه عدم اجرای حدود در عصر غیبت (مطلقاً یا در صورت وهن اسلام) که توسط ابن زهره و ابن ادریس^[۸۵۴]، محقق حلّی^[۸۵۵]،آیت الله سید احمد خوانساری،آیت الله صانعی و بسیاری از دیگر فقها که ذکر نام و ارجاع به مستند اقوالشان از شدت وفور مصداق، در‌اینجا نمی­گنجد نیز مانع اجرای کیفر رجم است.

سوال چهارم: آیا در اولویت­های ارزش­های شخصی، بین زنان و مردان تفاوت وجود دارد؟
نتایج بدست آمده در جدول ۴-۱۲ حاکی از وجود تفاوت معنادار در سطح ۰۱/۰ در میان زنان و مردان در ریخت­های ارزشی همنوایی، خودرهنموددهی، تحریک­طلبی و امنیت و نیز در ریخت جهان­شمول­نگری در سطح ۰۵/۰ می­باشد. شمار افزونی از یافته­های پژوهشی بر تفاوت ترجیحات ارزشی در مردان و زنان صحه­گذارده­اند (مک کناتا و شنل^[۲۱۷]، ۱۹۹۷، وو و دانگ^[۲۱۸]، ۱۹۹۸ و ولنسیا^[۲۱۹]، ۲۰۰۱). همچنین سیفی قوزلو (۱۳۹۱) در پژوهش خود نشان داد که بین زنان و مردان در اولویت­های ارزشی همنوایی، امنیت، جهان­شمول­نگری، خودرهنموددهی و تحریک­طلبی تفاوت معناداری وجود دارد که با پژوهش حاضر همسو می­باشد. در پژوهش شریفی (۱۳۹۱) نیز که بر روی بیماران سرطانی صورت گرفت، پنج اولویت ارزشی زنان بیمار به ترتیب امنیت، خیرخواهی، جهان شمول­نگری، همنوایی و پیشرفت به دست آمد که با این پژوهش همسو است. نتایج تحقیق حاضر نشان می­دهد که زنان به ترتیب در ریخت­های امنیت، جهان­شمول­نگری و همنوایی و مردان در خودرهنموددهی و تحریک­طلبی نمرات بالاتری گرفته­اند. طبق دیدگاه تکاملی، تکامل در دوره رشد بشر سبب تفاوت در ساختار روانشناختی بین مرد و زن شده و در نتیجه منجر به تفاوت در نگرش، علایق و رفتارهای متفاوت در دو جنس می­ شود. نتایج پژوهش حاضر نیز با این دیدگاه مطابقت دارد. همنوایی، امنیت و جهان­شمول­نگری دارای ویژگی­هایی مانند برابری، عدالت­خواهی، سازگاری با طبیعت، صلح و امنیت خانوادگی، رعایت ادب، احترام به والدین، فرمانبری و آراستگی ظاهری هستند که مصادیق آن در زنان بیشتر مشاهده می­ شود. در تبیین اینکه چرا جهان­شمولی جزء اولویت­های ارزشی زنان قرار دارد می­توان به جنبش فمنیستی و گسترش روزافزون آن در جوامع مختلف از جمله ایران و نیز رشد عقلانی جامعه نسبت به تغییر نقش­های سنتی زن و مرد اشاره کرد. جنبش فمینستی بر رد نقش­های جنسیتی و برابری زنان و مردان تاکید دارد و این دیدگاه به طور روزافزونی در جامعه ایران نیز طرفداران زیادی پیدا کرده است. در حالی که فرصت برابر برای همه، عدالت­خواهی و احقاق حقوق از دست رفته جزء خواسته­ های بسیاری از زنان ایرانی است، در این جامعه­ سنتی و مردسالار که تاکید زیادی بر نقش­های جنسیتی می­ شود، این موارد جایگاهی ندارد. از این رو می­توان جهان­شمولی را به عنوان یکی از اولویت­های ارزشی زنان برشمرد. کسب احترام، ادب، آراستگی نیز جزء مواردی است که فرد می ­تواند از حضور در جمع و گروه به آن­ها دست یابد. پس در جامعه جمع­گرای ایران تمایل به عضویت در گروه بالاست و نیز اهداف گروهی بر اهداف فردی ارجحیت دارد و دستیابی به تایید اجتماعی در گرو همنوایی با گروه و پذیرش هنجارهای گروهی است. اولویت ریخت­های تحریک­طلبی و خودرهنموددهی در مردان موید مولفه­های مستقل و به خود متکی بودن، آزادی و خلاقیت، ماجراجویی و داشتن زندگی متنوع و پر از چالش است که این موارد جزء خصیصه­ های اکثریت مردان می­باشد. در ارتباط با اولویت ارزشی در مردان مبتلا به ام­اس (تحریک­طلبی و خودرهنموددهی) می­توان افزود که این افراد در معرض از دست دادن قدرت فردی و تحلیل توانایی­های خود در اثر بیماری هستند و نحوه واکنش این افراد به صورت رفتارهای ماجراجویانه و مبتنی بر ارزش­های فردمدارانه­ است که در تضاد با جهت­گیری جمع­گرایانه زنان بیمار است. در واقع زنان خود را جزیی از جهان موجود می­دانند و با احساس تعلق به دیگران و گروه­ ها به شرایط موجود واکنش نشان می­ دهند در حالی که روش مقابله مردان با شرایط استرس ­زا مخاطره­آمیز است. پس می­توان نتیجه گرفت که ارزش­های شخصی بیماران بر روش مقابله با استرس و بهزیستی ذهنی آنان تاثیرگذار است.

به طور کلی در ارتباط با وجود تفاوت در اولویت­های ارزشی بین زنان و مردان، می­توان گفت که در جوامعی مانند ایران که تاکید خاصی بر نقش­های جنسیتی زنانه و مردانه دارند و محیط انتظارات خاصی از افراد بر حسب جنس دارد، فرصت­های رفتاری متفاوتی در اختیار زنان و مردان قرار می­گیرد و به تبع آن محدودیت­های متفاوتی بر آن­ها تحمیل می­ شود، در نتیجه بیان ارزشی بر حسب جنس نیز متفاوت خواهد بود. پس در جوامعی که ارزش­های سنتی تضعیف شده باشند تفاوت­های ارزشی بین زنان و مردان کاهش می­یابند. علی رغم تفاوت مشاهده شده در بین دو جنس، این نکته حایز اهمیت است که به پژوهش­هایی که عدم تفاوت را بین زنان و مردان نشان می­ دهند، اشاره کرد (دلخموش، ۱۳۸۵، جانستن^[۲۲۰]، ۱۹۹۵، رابینز^[۲۲۱]، ۱۹۹۸) .
سوال پنجم: آیا در ادراک حمایت اجتماعی بین زنان و مردان تفاوت وجود دارد؟
نتایج جدول ۴-۱۳ نشان می­دهد که میانگین نمره زنان از مردان در ادراک از حمایت اجتماعی بیشتر می­باشد. با این حال نتایج بدست آمده در جدول ۴-۱۴حاکی از عدم وجود تفاوت معنادار در میان زنان و مردان در ادراک از حمایت اجتماعی می­باشد. با وجود پژوهش­های پیشین در زمینه حمایت اجتماعی که بر وجود تفاوت در ادراک حمایت اجتماعی بین زن و مرد تاکید داشته (مرادی و همکاران (۱۳۸۸)، حیدرزاده و همکاران (۱۳۸۸)، گریلز و همکاران (۲۰۱۱) و دیتزن و همکاران(۲۰۰۸) ) تحقیق حاضر به نتیجه ناهمسو با این تحقیقات دست یافت و تفاوت معناداری یافت نشد. در تبیین این نتیجه می­توان به نقش ارزش­های شخصی در کسب حمایت اجتماعی بیماران اشاره کرد. زنان و مردان بیمار دارای جایگاه متفاوتی هستند. همانطور که گفته شد در زنان ارزش­های همنوایی، جهان­شمول­نگری و امنیت اولویت­های ارزشی بودند. زنان بیمار با توجه به شرایط و محدودیت های ناشی از بیماری در معرض طلاق هستند و چون اکثراً استقلال مالی ندارند، امنیت و حمایت اجتماعی لازم را با عضویت در گروه­ ها و تمایل به حضور در جمع کسب می­ کنند. در حالی که در مردان، با توجه به اینکه از امنیت لازم برخوردارند و در معرض از دست دادن قدرت فردی هستند سعی می کنند با رفتارهای مستقل و خودرهبری قدرت از دست رفته را بازیابند. همچنین از آن جا که نمونه مورد بررسی جزء اعضای انجمن ام اس بوده اند و از خدمات و نشست­های آموزشی انجمن بهره­مند بوده ­اند انجمن به عنوان یک منبع حمایتی عمل کرده و بر عدم تفاوت تاثیر داشته است. این نتایج بر اهمیت حمایت اجتماعی در سلامت روانی و جسمی بیماران تاکید دارد که در جامعه باید زمینه را برای گسترش هرچه بیشتر منابع رفاهی و حمایتی در سازمان­ها و ارگان­های مختلف فراهم کرد. در مجموع می­توان گفت جدید بودن نتایج این پژوهش انجام پژوهش های بعدی را در این زمینه الزامی می­داند.
سوال ششم: آیا میزان اضطراب مرگ بین زنان و مردان تفاوت وجود دارد؟
با توجه به جدول ۴-۱۵ میانگین زنان در متغیر اضطراب مرگ از مردان بیشتر است. همچنین در جدول ۱۶-۴ بین زنان و مردان در مولفه اضطراب مرگ تفاوت معناداری مشاهده نمی­ شود، لذا می­توان نتیجه گرفت که در میزان تجربه اضطراب مرگ در بین زنان و مردان تفاوت معناداری وجود ندارد. تحقیقات ماکس­فیلد(۲۰۰۷)، قربانعلی­پور(۱۳۸۹)، حیدری (۱۳۸۸)، مسعودزاده(۱۳۸۷) و سهیل و اکرم(۲۰۰۲) به تفاوت معناداری در بین زنان و مردان در میزان اضطراب مرگ دست یافتند و زنان اضطراب بالاتری را گزارش کردند. ناهمسویی نتایج این پژوهش با تحقیقات یادشده از دو جهت قابل بررسی است: اول اینکه در پژوهش­های یاد شده نمونه غیربیمار مورد (دانشجویان، کارکنان بیمارستان و …) بررسی قرار گرفته­اند در حالی که در این پژوهش بیماران ام اس مورد مطالعه قرار گرفته­اند. ثانیاً چون نمونه مورد بررسی بیماران ام اس هستند و این افراد در معرض بیماری لاعلاجی هستند و بیماری آن­ها درمان قطعی ندارد، می­توان عدم تفاوت معنادار در بین دو جنس را در پذیرش مرگ به عنوان یک امر قطعی دانست که زنان و مردان به یک اندازه دارای هراس و اضطراب از مرگ هستند.
سوال هفتم: آیا خرده مقیاس­های ارزش­های شخصی توان پیش ­بینی اضطراب مرگ در بیماران ام اس را دارد؟
با توجه به جدول ۴-۷ مشاهده می­ شود، براساس نتایج حاصل از تحلیل رگرسیون چندگانه و با روش ورود مکرر، ضریب همبستگی چندگانه برای ترکیب خطی متغیرهای همنوایی، سنت­گرایی، خیرخواهی، جهان­شمول­نگری، خودرهنموددهی، تحریک­طلبی، لذت­گرایی، پیشرفت، قدرت و امنیت برابر با ۶۲۸/۰MR= و ضریب تعیین برابر با ۳۹۴/۰= RS که در سطح ۰۰۱/۰>P معنادار است.در جدول۴-۸ و با بهره گرفتن از روش گام به گام مشاهده می­ شود که از ده متغیر مربوط به ارزش­های شخصی برای پیش ­بینی اضطراب مرگ در مبتلایان به بیماری ام اس به ترتیب متغیرهای همنوایی، پیشرفت، جهان­شمول­نگری و سنت­گرایی معنی­دار می­باشند، و متغیرهای خیرخواهی، خودرهنموددهی، تحریک­طلبی، لذت­گرایی، قدرت و امنیت نقش مهمی در پیش بینی اضطراب مرگ ایفا نمی­کنند. در تبیین این نتایج به بررسی این ارزش­ها پرداخته می­ شود.
اضطراب مرگ احساسی درونی است که از نگرانی فرد از به پایان رسیدن زندگی خود یا دیگران نشات می­گیرد.افرادی که دارای اضطراب مرگ بالایی هستند ترس از مرگ در درون آن ها مشخص و پابرجا است و به شکل معناداری با زندگی روزمره فرد، عملکرد شغلی- تحصیلی یا فعالیت ها و روابط اجتماعی وی تلاقی می­ کند و فرد را دچار استیصال می­نماید (بلسکی، ۱۹۹۹). در نتیجه انزوا و پوچی می ­تواند از نتایج قابل پیش ­بینی اضطراب مرگ باشد. در سوی دیگر همنوایی روابط اجتماعی و همکاری بین فردی را تقویت می­ کند و فرد با یک انگیزه درونی رفتارهایی را در جهت اجتناب از نتایج منفی برای خود تقویت می­ کند. در نتیجه همنوایی موجب ایجاد انگیزه و میل برای نزدیک شدن به یکدیگر و لذت از برآوردن انتظارات طرف مقابلش می­ شود. همنوایی به مفاهیمی مانند وظیفه­ شناسی، ادب و نزاکت، خودانضباطی و احترام به والدین اشاره دارد که فرد را به سوی رابطه­ای هدفمند سوق می­دهد. ارزش پیشرفت مصداق نگرش­هایی مانند سخت­کوشی، بلندپروازی، دستیابی به اهداف، کسب صلاحیت­ها، اثرگذاری بر رویدادها و … است.تمایل به سنت هم اعتقاد به میانه­روی، تواضع، قناعت و راضی بودن به سهم خود زندگی و باورهای مذهبی است. جهان­شمول­نگری هم دربرگیرنده صلح جهانی، برابری، عدالت­خواهی، آفرینش جهانی زیبا، پذیرش باورهای مخالف و … است. در مجموع مفاهیمی که این ارزش­ها به آن اشاره دارند فرد را به سوی روابط اجتماعی، تلاش در جهت دستیابی به مقاصد و هدف­ها، تقویت باورهای دینی، تلاش در جهت رفاه و امنیت دیگران و عدالت­خواهی سوق می­دهد و همگی این مفاهیم به طور ضمنی مصداق مشغولیت­هایی که فرانکل (۱۹۷۸، به نقل از کوری، ۱۳۸۹) به آن می ­پردازد که در جهت مخالف مفاهیم پوچ­گرایانه و بیمارگون و رفتارهای اجتنابی افراد مضطرب است. پس می­توان نتیجه گرفت این ارزش­ها با اضطراب مرگ رابطه معکوس داشته و کسانی که نمرات بالایی در این ارزش­ها کسب می­ کنند دغدغه کمتری نسبت به اضطراب مرگ دارند.
۵-۲- محدودیت­های پژوهشی

• • با توجه به اینکه پژوهش حاضر تنها بر روی بیماران تهرانی صورت گرفته است در تعمیم نتایج به بیماران سایر شهرها با فرهنگ­های مختلف باید احتیاط را رعایت کرد.

هنگامی که شرایط تحققّ مسئولیّت‌های پیش‌بینی شده در مادّه ۷ ق.م. فراهم باشد خسارات وارد شده بر زیاندیدگان باید جبران شود. بدین منظور با توجّه به مادّه ۷ قانون مسئولیّت مدنی و مادّه ۱۲۱۶ قانون مدنی دو فرض را می‌توان از یکدیگر متمایز کرد:
الف) کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر بر عهده اوست تقصیر کرده است.
در این فرض، طبق مادّه ۷ قانون مسئولیّت مدنی، وی مسئول جبران خسارت وارد آمده از ناحیه مجنون یا صغیر خواهد بود. ولی در مورد پرداخت خسارت در این فرض، دو حالت را باید از هم جدا کرد:
حالت اوّل؛ کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر بر عهده اوست و مرتکب تقصیر شده و درنتیجه، مسئول جبران خسارت است استطاعت لازم برای انجام این کار را دارا است. در این حالت وی تمام خسارت وارد آمده را پرداخت می‌کند.

حالت دوّم؛ کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر بر عهده اوست و مرتکب تقصیر شد و در نتیجه، مسئول جبران خسارت است ولی نامبرده استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان را ندار. در این حالت به موجب مادّه ۷ قانون مسئولیّت مدنی بر حسب مورد خسارت کلا«یا جزئاً» از مال صغیر یا مجنون جبران می‌شود. نکته شایان توجّه در این مادّه آن است که اعمال قاعده حقوقی جبران، مقنن را از بذل عنایت به ملاحظات اخلاقی و انسانی باز نداشته است، چه، وی در ذیل همین مادّه مقررّ می‌دارد:«در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران‌کننده زیان نباش.»
استاد کاتوزیان در فرضی که سرپرست صغیر در نگاهداری یا مواظبت از او مرتکب تقصیر شده باشد، برای پدر و مادر مسئولیّت قایل شده‌اند. مسئولیّت تضامنی پدر و مادر به ویژه از این جهت قابل درک و توجیه می‌تواند باشد که چون اغلب پدر برای تأمین معاش خانواده بیشتر اوقات روز را در خارج از خانه به کار مشغول است، نقش مادر در مواظبت و تربیت فرزند از نقش پدر در این امر اگر مؤثرتر نباشد، کم‌اثرتر نیست.^[۲۴۳]
ب) کسی که نگاهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر بر عهده اوست مرتکب تقصیر نشد است
در این فرض، طبق مفهوم مخالف مادّه ۷ ق.م.م. دیگر مشارالیه مسئول جبران خسارت ناشی از عمل صغیر یا مجنون نیست. از این رو، باید به مادّه ۱۲۱۶ قانون مدنی مراجعه کرد و صغیر یا مجنون را ضامن جبران خسارت دانست. در این فرض در مورد پرداخت خسارت دو حالت ممکن است پیش بیاید:
حالت اوّل؛ مجنون یا صغیر استطاعت جبران خسارت را دارد. در این صورت، به تادیه کل خسارت ناشی از عمل خویش محکوم می‌شود.
حالت دوّم؛ مجنون یا صغیر استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت را ندارد. در این حالت، با توجّه به ذیل مادّه ۷ قانون.م.م مجنون یا صغیر تنها تا حدی که موجب عسرت و تنگدستی او نشود به جبران خسارت ملزم خواهد شد.^[۲۴۴] ولی باید دانست که در این حالت، دیگر باقیمانده خسارت از محل اموال سرپرست یا محافظ صغیر یا مجنون پرداخت نخواهد شد، چه، مسئولیّت ناشی از فعل غیر جنبه استثنایی دارد و تنها در محدوده مصرح در قانون قابل استناد است. لذا در مورد آن بخش از خسارت که بر اثرعدم استطاعت صغیر یا مجنون بدون جبران باقی مانده، وضع مانند موقعی است که زیاندیده با اعسار عامل ورود ضرر مواجه شده است ^[۲۴۵]
گفتار چهارم) مسئولیّت‌مدنی دولت در برابر دانش‌آموزان
بند اوّل) ماهیت مسئولیّت دولت در برابر دانش‌آموزان
مسئولیّت‌مدنی دولت در برابرحوادث دانش‌آموزی مسئولیّتی جمعی است. مسئولیّت انسان است نسبت به هم نوع خود و در این رابطه دولت نقش نماینده و واسطه را ایفا می‌کند. محتوای اقدام دولت نسبت به زیان‌های وارده به دانش‌آموزان جنبه ترمیمی دارد.
بند دوم) مسئولیّت وزارت، ادارات کل و مدیریت‌های تابعه آموزش و پرورش
مطابق با اصل ۳۰ قانون اساسی دولت موظّف است وسایل آموزش و پرورش رایگان را برای همه ملّت تا پایان دوره متوسطه فراهم سازد. اجرای این وظیفه در قانون به عهده‌ی آموزش و پرورش می‌باشد. این نهاد به عنوان«شخصیت حقوقی حقوق عمومی» نگهداری دانش‌آموزان را در ساعت آموزشی به عهده دارد. هم چنین در بند ۹ از فصل ششم سند تحوّل بنیادین آموزش و پرورش مصوب شورای عالی انقلاب فرهنگی که چنین مقررّ شده است: «استقرار نظام مدیریت اثر بخش، کار آمد، مسئولیّت‌پذیر و پاسخ‌گو و بسترسازی برای استقرار نطام کار آمد و منابع و مصارف در نظام تعلیم و تربیّت رسمی عمومی.»^[۲۴۶]
ادارات کل آموزش و پرورش و مدیریت‌های تابعه به عنوان عضوی از اندام دولت رسالت تعلیم و تربیّت دانش‌آموزان را به عهده دارد. چنان چه دانش‌آموزی، در اوقاتی که در مدارس تحت تعلیم و تربیّت هستند به علّت عدم توجّه کافی در نگهداری، خسارتی به آنان وارد شود و یابه دیگران خسارت وارد کنند؛ طبق مادّه‌ی ۷ قانون مسئولیّت‌مدنی، مدرسه یا آموزشگاه مسئول جبران خسارت خواهد بود.
بندسوم) مسئولیّت اداره کل نوسازی و تجهیز مدارس
اداره کل نوسازی و تجهیز مدارس به عنوان یکی از سازمان‌های وابسته به وزارت آموزش و پرورش با ارائه برنامه‌ی اجرایی در جهت سیاست‌ها و خطی مشی‌های مشخص شده توسط حوزه مرکزی سازمان وظایف انجام بررسی‌های لازم برای مکان‌یابی مدارس، تهیه برنامه اجرایی برای تأمین فضاهای آموزشی و پرورشی، بررسی و تهیه نقشه‌های ساختمانی و تأسیساتی فضاهای آموزشی، احداث، توسعه، ترمیم و تجهیز فضاهای آموزشی، نظارت بر اجرای کلیه پروژه‌های عمرانی آموزش و پرورش را بر عهده دارد.
بند چهارم) مسئولیّت آموزش و پرورش به نمایندگی از دولت
همان طور که پیشتر مطرح شد، تأمین آموزش و پرورش رایگان برای همه‌ی ملت از وظایف آموزش و پرورش می‌باشد.آموزش و پرورش به نمایندگی از دولت رسالت تعلیم و تربیّت دانش‌آموزان را بر عهده دارد و دولت به نمایندگی از مردم وظیفه تأمین نظم و آموزش و عمومی و توسعه اجتماعی را بر عهده دارد و مسئولیّت دولت در برابر دانش‌آموزان تکلیف در راستای خدمت عمومی می‌باشد. و دولت چه به لحاظ مسئولیّت در حمایت از حقوق افراد و چه به لحاظ مسئولیّت در تأمین نیازهای جامعه درمقابل آموزش و پرورش مسئول است.
دانش‌آموزان تا وقتی که تحت مراقبت و مواظبت اولیای مدرسه هستند اگر به شخصی خسارتی وارد کنند اشخاصی که مکلف به مراقبت و مواظبت آنها بودند؛ مسئول هستند. همچنین اولیای آموزشی به تبع مقررات مدون بر روی فعالیّت‌های دانش‌آموزران کنترل و نظارت دارند و اگر اشخاص ناظر و در مواردی که مقتضی نظارت است کوتاهی کنند مسئول هستند.
در حقوق برخی از کشورها مسئولیّت‌مدنی اولیای آموزشی به طور ویژه مورد توجّه قانون‌گذار قرار گرفته است. در حقوق ایران مبنای مسئولیّت‌مدنی اولیای آموزشی بر نظریه تقصیر استوار است و مسئولیّت شخصی آنان تابع قواعد عمومی مسئولیّت‌مدنی است. اگر آنان به نحو مباشرت سبب خسارت به دانش‌آموز یا دانش‌آموزان گردند؛ طبق ماده ۳۲۸ ق.م و اگر به نحو تسبیب باشد طبق ماده ۳۳۱ ق.م و ماده ۱ قانون م.م مسئول هستند. اگر خسارت ناشی از تقصیر اولیای آموزشی باشد. مطابق ماده ۱،۷و۱۱ ق.م. خود آنان باید خسارت را جبران کنند. ولی اگر ناشی از نقص وسایل اداری باشد مطابق با قسمت دوم ماده ۱۱ ق.م.م اداره باید جبران کند. اما چنانچه عمل موجب خسارت، ناشی از سوء جریان اداری و یا حاصل خطای عوامل اجرایی اداره دولتی ناشی ازعدم دقت در گزینش نادرست مستخدم و نظارت غیر مؤثر دولت باشد؛ در چنین موارد، حقوق ایران با سکوت مواجه می باشد.همچنین اگر خسارت ناشی از بی‌مبالاتی یک کارمند باشد و کارمند به دلیل مشکلات مالی در جبران خسارت ناتوان باشد و یا در مواردی که دانش‌آموزی از حالت صغر خارج شده؛ در عین حال دانش‌آموز بالغی که هنوز نیازمند مراقبت و مواظبت می‌باشد. چنانچه خسارتی به دیگری وارد نماید تمکن مالی برای جبران خسارات را ندارد و از شمول ماده ۷ ق.م.م نیز خارج می‌باشد در این موارد خسارت، بدون جبران باقی می‌ماند. ملاحظه می‌شود که ماده ۷ و۱۱ ق.م.م نمی تواند جوابگوی حوادث آموزشی این چنینی باشد.
خلاصه فصل دوم
مسئولیّت‌مدنی دولت در برابرحوادث دانش‌آموزی مسؤولیتی جمعی است و بر دو رکن کلی استوار است: یکی این که دولت وظیفه تامین شرایط آموزش رایگان برای همه دانش‌آموزان را بر عهده دارد. دیگر این که تأمین امنیت اجتماعی و برقراری نظم عمومی نیز بر عهده دولت می‌باشد. لذا حمایت از دانش‌آموزان یکی از مصالح سیاسی اجتماعی دولت‌ها می باشد و ضرورت ایجاد یک رابطه متوازن بین حقوق دانش‌آموزان و اقتدار دولت ایجاب می‌کند که بدون وجود تقصیر و با فرض مسئولیّت برای دولت، خسارت‌های وارده به دانش‌آموزان در موارد مذکور از سوی دولت جبران شود.بدین توضیح که ماهیت اعمال دولت ایجاب می کند که دولت نسبت به اعمال کارمندان خود درحین وظیفه یا به مناسبت آن درصورتی که آنان مرتکب تقصیر جزایی نشوند برای دولت فرض تقصیر لحاظ گردد و درموارد ناتوانی دانش آموز عامل زیان در جبران خسارت زیاندیده و یا درصورت فقدان یا ناشناخته ماندن مسئول حادثه، برای دولت فرض مسئولیّت لحاظ گردد تا خسارتی بدون جبران باقی نماند. گرچه به ظاهر این مسئولیّت، تحمیل باری به دولت تلقی می‌شود، اما در واقع نوعی مسئولیّت ناشی اقتدار دولت است. زیرا دولت چه از لحاظ کنترلی که بر فعالیّت آموزش و پرورش دارد مسئولیّت ناشی از اعمال وی را نیز باید متحمل شود و چه از لحاظ اقتداری که بر تابع دارد باید مسئول تلقی شود. لذا آنچه موجبات مسؤولیت و پرداخت خسارت توسط دولت را فراهم می کند تدابیر و دوراندیشی‌هایی است که دولت بابد به عمل می‌آورد.
فصل سوم
حوادث دانش‌آموزی، ایمنی و جبران خسارت
هر چند زندگی بشر همواره به نوعی با مخاطراتی مواجه است و در هر مکانی امکان وقوع خطر وجود دارد، امّا در فضاهای آموزشی به خصوص مدارس، بنا به دلایلی که بعداً مطرح خواهد شد، احتمال بروز آسیب زیاد است. از آنجایی که محیط‌های آموزشی مدارس در راستای اهداف و برنامه‌های کشور ایجاد می‌گردد و دانش‌آموزان در آن فضاها قرار می‌گیرند در مواقعی که در راستای فعالیّت آموزشی، خسارتی بر دانش‌آموزان وارد شود و از آنجایی که اثر مهم و اصلی مسئولیّت‌مدنی جبران خسارت می‌باشد. لذا در صورتی که ارکان مسئولیّت‌مدنی موجود باشد، خسارت‌های وارده بر دانش‌آموزان باید جبران شود. مسئولیّت برخی از خسارات ممکن است متوجّه اولیای آموزشی باشد که در این صورت آن‌ها مکلف به جبران خواهند بود. همچنین برخی دیگر از خسارات ممکن است به گونه‌ای باشد که جبران آن مقتضی مساعدت جامعه و دولت باشد. در این فصل حوادث دانش‌آموزی، ایمنی و جبران خسارت مورد بررسی قرار می‌گیرد. مطالب در دو مبحث ارائه می‌شود در مبحث اوّل حوادث و عوامل حادثه‌زا ودر مبحث دوم به بررسی اثر مسئولیّت‌مدنی، مسئولیّت اشخاص در جبران خسارت وارده و نحوه‌ی جبران خسارت پرداخته می‌شود و در پایان نتیجه و پیشنهادات ارائه خواهد شد.
مبحث اوّل: حوادث و عوامل حادثه‌زا
در مبحث اول این فصل به بررسی حوادث و عوامل حادثه‌زا در عرصه فعالیّت‌های آموزشی خواهیم پرداخت. مطالب این مبحث در چهار گفتار ارائه می‌گردد. گفتار اول مفهوم حادثه، گفتار دوم علل و مصادیق حوادث طبیعی در محیط‌های آموزشی، گفتار سوم وقایع ناگوار در مدارس و گفتار چهارم مربوط به ایمنی در مدارس می‌باشد.
گفتار اوّل: مفهوم حادثه
بند اوّل) تعریف حادثه
«حادثه» عبارت است از یک اتّفاق پیش‌بینی نشده و خارج از انتظار که سبب صدمه و آسیب گردد. حادثه، واقعه‌ای است برنامه‌ریزی نشده که در اثر خطای انسان یا وجود شرایط غیرایمن در محیط بوجود می‌آید.
در مادّه ۶۰ قانون تأمین اجتماعی تعریف حادثه چنین آمده است: حادثه ناشی از کار عبارت است از:«حادثه‌ای که در حین انجام وظیفه و به سبب آن برای بیمه‌شده اتّفاق می‌افتد…»^[۲۴۷] هم‌چنین از نظر سازمان جهانی بهداشت عنوان شد«رویدادی ناگهانی و برنامه‌ریزی نشد که موجب آسیب قابل تشخیص در بدن انسان می‌شود و به طور معمول در جریان حمل و نقل، محل کار، امّاکن آموزشی، محل کار و یا مراکز تفریحی رخ می‌دهد.»^[۲۴۸]
بند دوّم) انواع حادثه 
در تقسیم‌بندی حوادث تقسیمات متفاوتی ارائه گردید. به طورکلی می‌توان حوادث را به حوادث طبیعی و حوادث غیرطبیعی تقسیم نمود.
حوادث طبیعی:^[۲۴۹] حوادثی که ناشی از عوامل طبیعت هستند و شدت آن‌ها به حدی است که وضعیتی فاجعه‌انگیز ایجاد می‌کنند. آن دسته از حوادثی که هیچگونه اقدام و روشی را جهت جلوگیری از وقوع آن نمی‌توان بکار برد. این گونه عنوان شد«حادثه‌ای که واجد هیچ یک از شاخصه‌های قابل پیش‌بینی، قابل اجتناب بودن و قابل انتساب بودن نباشد بلای طبیعی به مفهوم خاص کلمه است.»^[۲۵۰]
تند باد، کولاک، برف، موج سرمای سخت، موج گرمای سخت، سیل، بهمن، ریزش کوه، زلزله، آتشفشان، خشکسالی و غیره از حوادث طبیعی محسوب می‌شوند.
حوادث غیرطبیعی: حوادثی هستند که انسان به نوعی در وقوع آن دخالت دارد مانند: آتش‌سوزی این نوع حوادث خود دارای دو بخش است. حوادث عمدی و حوادث غیر عمدی.
بند سوم) حوادث مدرسه‌ای
حوادث مدرسه‌ای حوادثی هستند که که وقوع آن‌ها در مدرسه رایج است. نظیر: حوادث ناشی از میز و نیمکت‌های شکسته، میخ یا چوب‌های تیز این میز و نیمکت‌ها، در دسترس بودن لوازم برقی: مانند پریز و سیم‌های لخت برق، لبه پنجره، حادث می‌شود. صدمات ناشی از ریزش سقف، دیوار ساختمان یا حیاط مدرسه، سقوط اجسام بر روی اشخاص و دانش‌آموزان از قبیل سقوط میله پرچم، میز و صندلی، شیشه پنجره، دروازه حیاط، پنکه سقفی، تیرک دروازه فوتبال، سقوط از راپله، سقوط از سرسره، لیزخوردن از سطوح صاف، تپق خوردن از گودال و چالگی یا ناهمواری و شگستگی موزاییک، ریختن مواد شیمیایی در آزمایشگاه، جراحات ناشی از نقص و عیب تجهیزات کارگاه، قطع انگشتان دست، پرت شدن اشیا در کارگاه، برق گرفتگی، آتش سوزی در کلاس درس و خوابگاه، خفگی ناشی از دود آتش، خفگی ناشی از غرق شدن در آب، سقوط از بلندی و یا صخره در حین اردو حوادث مدرسه‌ای هستند.
لازم به ذکر است آتش‌سوزی، ریزش سقف و دیوار، سقوط میله دروازه، خفگی در استخر یا رودخانه فوت دانش‌آموزان را به دنبال داشته است.
بندچهارم) نحوه وقوع حوادث مدرسه‌ای
بیشترحوادث داخل مدرسه را زمین خوردن، سقوط از بلندی، تصادم دانش‌آموزان با همدیگر، برخورد دانش‌آموزان با اشیاء تشکیل می‌دهد. سطح سیمانی و یا آسفالت مدارس باعث می‌شود که دانش‌آموزان به هنگام زمین خوردن‌های ساده دچار مصدومیت‌های نسبتا شدیدی شوند. در مدارسی که وسایل بازی داخل حیاط وجود دارد قسمتی از حوادث به علت سقوط از این لوازم و یا تصادم با آن‌ها رخ می‌دهد. پاره‌ای از حوادث داخل مدرسه نیز به علت رفتارهای خشونت آمیز دانش‌آموزان با یکدیگر اتّفاق می‌افتد. دعواهای کودکان در مدرسه گاهی منجر به مصدومیت می‌شود که این موضوع در میان پسران و دانش‌آموزان بزرگتر بیشتر شایع است. بازی‌های ورزشی به خصوص فوتبال یا به دنبال هم دویدن دانش‌آموزان عامل مهم دیگری در بروز این گونه حوادث است. گاه نیز سطوح لغزنده‌ی راه‌روها و کلاس‌ها و عدم وجود امکانات ایمنی در راه‌پله‌ها باعث بروز حوادث در مدرسه می‌شوند. آزمایشگاه، کارگاه‌ها، آب خوری و سرویس بهداشتی نیز از مکان‌هایی هستند که به علت وجود مخاطرات مختلف می‌توانند صحنه‌ی بروز انواع حوادث باشند.
از انواع دیگر حوادث شایع در مدارس سوختگی ناشی از وسایل گرمازای قابل دسترسی برای دانش‌آموزان و برق گرفتگی است. عوامل و گونه‌های حوادث در مدارس زیاد است. شلوغ بودن فضای کلاس، برخورد دانش‌آموزان با یکدیگر به هنگام بازی، بروز رفتارهای خشن، در ایجاد حادثه در مدرسه مؤثر هستند.
گفتار دوّم) علل و مصادیق حوادث طبیعی در محیط‌های آموزشی
در وقوع حوادث در محیط‌های آموزشی عواملی از قبیل انسانی، محیط اجتماعى و محیط فیزیکى دخالت دارد.
بند اوّل) حادثه ناشی از عوامل انسانی
عوامل مربوط به انسانی در بروز حوادث عبارتند از: سن، جنس، وضعیت تأهل، شغل، میزان آگاهى فردى و نوع فعالیت اجتماعی، حادثه ناشی از رفتار خود زیان دیده، هر گاه زیان‌دیده در راستای زیانی که از ناحیه حادثه و یا غیر به او وارد شده است، دخالت داشته باشد، به عبارت دیگر، مرتکب تقصیر شده باشد و تقصیر او در ورود خسارت به او مؤثر باشد.
عواملی از قبیل: عدم مراقبت وکنترل مستمر بر رفتار اشخاص تحت مراقبت، فقدان نظارت فرد مسئول برکارها و نظارت بر کاربرد وسایل حفاظتی، عدم تناسب رشته شغلی با کار محوله، بی‌انگیزگی شغلی، فقدان دانش و تجربه لازم، نداشتن آموزش کافی و بکار بردن روش ناصحیح^[۲۵۱] ازعوامل انسانی دروقع حادثه می‌باشند.
بند دوّم) صدمه ناشی از عوامل محیطی(شرایط ناایمن)^[۲۵۲]
هر چند در فضای مختلف امکان وقوع خطر وجود دارد، امّا در فضاهای ورزشی و مدارس احتمال بروز آسیب زیاد است و احتمال خطر و ریسک نیز به عوامل زیادی بستگی دارد از قبیل: امکانات نامناسب یا ناقص، تعداد بیش از حد دانش‌آموزان در فضای محدود، تمرکز تجهیزات و وسایل ورزشی و آزمایشگاهی در محیط‌های نامناسب، عدم ایمنی کارگاه، طراحی ناصحیح روش کار، عدم رعایت اصول ایمنی و حفاظتی در ساختمان‌ها و تأسیسات و وجود نقایص فنی و معایب در ساختمان کارگاه از عوامل محیطی وقوع حوادث هستند.
بند سوم )حوادث ناشی از تجهیزات
اشخاص در اغلب فعالیّت‌های جسمی، چه در محیط کار، چه در تفریح، ورزش، مسافرت و ترددهای روزمره با ابزارها، وتجهیزات سروکار دارند. این ابزارها و وسایل نیز از حیث کمی و کیفی دارای اوصافی می‌باشند که ممکن است به دلایلی موجب بروز حادثه گردند از قبیل:فرسودگی تجهیزات، امکانات و تجهیزات نامناسب، وجود نقایص فنی و معایب در تجهیزات، کیفیّت نامطلوب وسایل و فقدان استاندارد، پایین بودن سطح ایمنی استانداردسازی تجهیزات، عدم استفاده صحیح از وسایل مطابق با ظرفیت و نوع کاربرد آن‌ها
بند چهارم) اثر حوادث در دانش‌آموزان امروزی

_______. (۱۳۶۲)، قصه نویسی، تهران: نشرنو، چاپ سوم.
برونوف، رولان. (۱۳۷۸)، جهان رمان، نازیلا خلخالی، تهران: نشر روزگار.
بهارلو، محمّد. (۱۳۷۳)، داستان کوتاه فارسی، تهران: انتشارات طرح نو.
پاینده، حسین. (۱۳۸۲).گفتمان نقد: مقالاتی در نقد ادبی، تهران: نشر روزگار.
پروین روح، شهلا. (۱۳۸۲ ). حنای سوخته، تهران : نشر آگه، چاپ دوم.
حجازی، خاطره. (‌۱۳۷۲)، چراغ‌های رابطه، تهران: انشارات روشنگران.
حسن آبادی، محمود. (۱۳۸۱)، مکتب اصالت زن در نقد ادبی، مشهد: نشر نیکو
حمیدیان، فروغ. ( ۱۳۷۸)، فصل خوابهای آشفته، تهران: انتشارات روشنگران و مطالعات زنان.
خردمند، فریده. (۱۳۷۹ )، سیلویا سیلویا، تهران: نشر سالی.
داور، میترا. (۱۳۷۸)، خوب شد به دنیا آمدی، تهران: نشر سالی، چاپ اوّل.
ریسه، فاطمه. (۱۳۷۷ )، زنده‌ها مرده‌اند، تهران: انتشارات راهیان اندیشه.
زواریان، زهرا. (۱۳۷۰)، تصویر زن در ده سال داستان‌نویسی انقلاب اسلامی، تهران: انتشارات حوزه هنری.
ستّاری، جلال. (۱۳۷۳)، سیمای زن در فرهنگ ایران، تهران: نشر مرکز.
طباطبائی، ناهید. (۱۳۸۸)، حضور آبی مینا، نشر چشمه، چاپ سوّم.
عبداللهیان، حمید.‌ (۱۳۸۱)، شخصیّت و شخصیّت‌پردازی در داستان‌ معاصر، تهران: نشر آن.
فتوحی، محمود. (۱۳۸۵)،آیین نگارش مقاله علمی-پژوهشی، تهران: نشرسخن. چاپ دوم.
قاضی‌نور، قدسی. (۱۳۷۷ )، نه آبی، نه زرد، تهران: نشر قطره. چاپ اوّل.
کبیری، ناهید. (۱۳۸۴ )، جمعه‌های بارانی، تهران: انتشارات راد نواندیش، چاپ دوم.
گرین، ویلفرد. (۱۳۷۶)، مبانی نقد ادبی، فرزانه طاهری، تهران: نیلوفر.
محمّدپور، مرضیه. (۱۳۷۸ )، در ایستگاه بعدی، نشر همراه.
مستور، مصطفی. (۱۳۸۴)، مبانی داستان کوتاه، تهران: نشر مرکز.
میرصادقی، جمال.(۱۳۸۵)، عناصر داستان، تهران: سخن. چاپ پنجم.
_________. (۱۳۶۶)، ادبیات داستانی، تهران: انتشارات شفا.
میرعابدینی، حسن. (۱۳۸۵)، هشتاد سال داستان کوتاه ایرانی، دو جلد، کتاب خورشید، چاپ دوّم.
_________. (۱۳۸۶). صد سال داستان‌نویسی ایران، چهار جلد در دو مجلّد، تهران: نشر چشمه. چاپ دوّم.
________. (۱۳۸۶). فرهنگ داستان‌نویسان ایران از آغاز تا امروز، تهران: نشر چشمه.
نجم عراقی، منیژه و دیگران. (۱۳۸۵)، زن و ادبیات، سلسله پژوهش‌های نظری درباره مسائل زنان، تهر ان: نشر چشمه.
یونسی، ابراهیم. (۱۳۸۴)، هنر داستان‌نویسی، تهران: نشر نگاه.
. احمدی خراسانی نوشین. (۱۳۷۹)، سالنمای زنان، تهران: نشر توسعه.
نشریات:
امین الاسلام، فرید. (مرداد۱۳۸۲). «قهرمان سانسور شده». نشریه شرق، ش؟.
جبّار زاده شیرین. (تیر ۱۳۷۸). «مروری بر آثار ناهید طباطبایی: دلتنگی برای گذشته»، نشریه توانا، سال دوم، ش ۴۱٫

جعفری، فهیمه (آبان ۱۳۸۰). « زنی در حال»، نشریه زنان، ش ۷۹٫
حسینی، مریم. (تیر ۱۳۸۴). « روایت زنانه در داستان‌نویسی زنانه»، کتاب ماه ادبیّات و فلسفه. ش۹۳ .
حق شناس‌، علی‌محمّد. ( بهمن ۱۳۷۹). «رمان، ضرورتی ناگزیر در سبز فایل»، نشریه زنان، ش ۷۲٫
رسول زاده، حسین. « ندای فردیت خلّاق»، نشریه جهان کتاب، سال سوّم، ش ۹ و ۱۰٫
زرلکی، شهلا. (بهمن ۱۳۸۴). «نفرین و آفرین زن در آینه‌ی داستان کوتاه با نگاهی به سه مجموعه داستان بگذریم، کتاب هول و عاشقیت در پاورقی». نشریه نافه. سال پنجم، ش۲۴٫
گودرزی، محمّدرضا.(اسفند ۱۳۷۷). «حسرت بر جنب و جوش گنجشکها»، کتاب ماه ادبیات و فلسفه.ش ۱۷
____________. (دی ۱۳۷۹). «هول‌ها و تردیدها»، کتاب ماه ادبیات و فلسفه. ش۳۹٫
محمودی، حسن. (تیر ۱۳۷۸). «وضعیت بحرانی تفاله‌شدن: ادبیات زنان در قصه‌های ایرانی معاصر». نشریه توانا، ش ۳۲٫
میرعابدینی، حسن. (تیر۱۳۸۱). « مروری بر آثار داستان‌نویسان زن (۱): گذر از بحران‌های عاطفی: نگاهی به آثار زویا پیرزاد به مناسبت انتشار «چراغ‌ها را من خاموش می‌کنم».نشریه زنان، ش ۸۹٫
_________ . (تیر ۱۳۷۸). «دلتنگی برای گذشته». نشریه توانا،سال دوّم، ش۴۱٫
_________.«سرآغاز زنان داستان نویس در ایران»، نشریه اسرار، ش۲۳،
__________. (تیر ۱۳۸۱). « راه‌های رفته و دستاوردهای داستان‌نویسی زنان»، نشریّه‌ زنان، ش ۸۹٫٫
__________. (بهمن ۱۳۷۹). «فاطمه سیّاح و دو برداشت از نقد جامعه‌شناختی»، نشریه زنان، ش ۷۲٫
_________. ( مرداد ۱۳۷۶). «فراز و فرودهای یک داستان‌نویس»، نشریه زنان، ش ۴۳٫
میلانی، فرزانه. (خرداد ۱۳۸۴). «در جامعه ایران زنان هرگز چنین تحرکی نداشتند»، نشریه زنان، سال چهاردهم، ش ۱۲۱.
_______. (پاییز ۱۳۷۵). «زن و حدیث نفس‌نویسی در ایران». ایر
ان‌ نامه. ش۵۶٫
ولی‌زاده کاخکی، وحید. (بهار ۱۳۸۷). « جنسیّت در رمان نویسان ایرانی»، فصل‌نامه نقد ادبی. ش۱٫
ضمیمه‌ی ۱ - نویسندگان مرد دهه هفتاد