مطابق ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.»
پیرامون روابط آثار مالی این ماده که شامل ارث و نفقه می‌گردید سخن به میان آمد و اکنون در خصوص آثار غیر مالی که در روابط بین پدر و مادر و اولاد برقرار است سخن خواهیم گفت.
۳-۲-۳-۲-الف ولایت
در قانون حمایت ازکودکان بدون سرپرست پس از آنکه ماده ۱۱ وظایف و تکالیف سرپرست و طفل را بیان می‌کند، تبصره این ماده اعلام می‌دارد: «اداره اموال و نمایندگی قانونی طفل صغیر به عهده سرپرست خواهد بود مگر آنکه دادگاه تربیت دیگری اتخاذ نماید.»
پاره‌ای از اساتید مفهوم این تبصره را اعطای ولایت به سرپرست دانسته‌اند. کاتوزیان( ۱۳۸۲) ؛صفائی و امامی( ۱۳۸۷)منتها با توجه به اینکه اختیار مذکور به طور مطلق و بدون اشاره به زن و یا شوهر به سرپرست واگذار گردیده، میان دارنده سمت با هم اختلاف نظر دارند.[۳۴]
پاره‌ای دیگر با مفروض دانستن سمت برای زوج(پدرخوانده) آن را نوعی خاص از ولایت دانسته‌اند[۳۵](امامی، ۱۳۸۷).
یک کارشناس با بررسی و ملاحظه متون قانونی پیامدهای سرپرستی را چنین می‌داند:
۱- )نگاهداری و تربیت طفل بر عهده سرپرستان است. در ولایت قهری، اولویت در نگاهداری طفل تا هفت سال با مادر است، در حالیکه در سرپرستی چنین ترجیهی وجود نداشته و سرپرستی حق و تکلیف زن و شوهر می‌باشد و در صورت جدایی آن دو بدون توجه بر اولویت، به صلاحدید دادگاه تعیین می‌شود.
۲-) مطابق ماده ۱۰۴۱ اصلاحی قانون مدنی، عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است؛ به شرط رعایت مصلحت مولی علیه این حکم با توجه به پائین بودن سن بلوغ در ایران، خلاف منطق حقوقی و مقتضیات اجتماعی است. لذا می‌بایست عبارت«ولی» را تفسیر مضیق نموده و آن را حق اختصاصی ولی قهری تلقی نمود. لذا سرپرست نمی‌تواند برای فرزند خوانده صغیر، همسر اختیار کند.
۳- )نکاح مجنون ممنوع می‌باشد. ولی در یک مورد استثنائی ماده ۸۸ قانون امور حسبی مقرر می‌دارد:«در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند، قیم با اجازه دادستان می‌تواند برای مجنون ازدواج نماید…..» این اختیار مشروط و مختص به قیم می‌باشد لذا اشخاصی چون ولی قهری، وصی و سرپرستان اختیار مطلق داشته و می‌توانند در صورت تجویز، بدون نیاز به تصویب رئیس دادگاه اقدام نمایند.
۴-) مطابق ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست، اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد و در صورت عدم اجازه نامبردگان، نکاح مزبور غیر نافذ می‌باشد. حال آیا ولایت در نکاح برای مرد سرپرست یا سرپرستان وجود دارد؟
به نظر می‌رسد که این حق مختص به پدر یا جد پدری یاد شده است. بعید است که بتوان به عنوان یک قاعده، ازدواج دختر رشید را منوط به اجازه دیگری نمود.
۵-)هر یک از پدر و جد پدری می‌توانند بعد از فوت دیگری برای اولاد خود که تحت ولایت هستند، وصی معین کنند، ولی این حق مختص به ولی بوده و اشخاصی چون سرپرست یا قیم از چنین حقی برخوردار نیستند.
۶-) ولایت در امور مالی طفل بر عهده سرپرستان است، مگر آنکه دادگاه در رأی خود ترتیب دیگری اتخاذ نماید. در تبصره ماده ۱۱ بدون آنکه صرفاً از پدر نام برده باشد در اینگونه امور زوجین را مجتمعاً مسئول دانسته است(امینی، ۱۳۷۶، ص۱۳؛ کار، ۱۳۷۸، ص ۱۴۸).
ماده ۱۶ لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست نیز عنوان داشته: «اداره امور و دارایی‌های صغار با نظارت سازمات تا زمان رسیدن به سن رشد بر عهده سرپرست مختصر یا سرپرستان خواهد بود و آنان مکلفند نسبت به تملک و انتقال دارایی‌های کودک یا نوجوان به نام آنان اقدام نمایند، مگر اینکه به حکم دادگاه صالح ترتیب دیگری برای ادراه اموال این دسته از افراد مقرر شده باشد.» بنابراین در لایحه نیز اولاً اختیار سرپرست، منحصر به اداره امور و دارایی‌های اشخاص صغیر است ثانیاً صراحتاً از اشتراک زن و مرد سرپرست در این سمت سخن رانده است. ثالثاً سرپرستان صرفاً از حق تقدم و اولویت برخوردارند و دادگاه می‌تواند ترتیب دیگری اتخاذ نماید.
بنابراین به نظر می‌رسد در حقوق ایران تمایلی برای به رسمیت شناختن عنوان ولایت برای پدر خوانده و سرپرست وجود ندارد.
۳-۲-۳-۲-ب حضانت
اثر اصلی و نخستین فرزندخواندگی حضانت است. حضانت از حَضَنَ به معنی در آغوش‌گرفتن، تیمار کردن، روی تخم خوابیدن گرفته شده و در اصطلاح به معنی تربیت کردن و پرورش دادن است. صرف نظر از فرزندخواندگی کهن که مردان بالغ را نیز شامل می‌شود در مفهوم نوین اثر مسلم و غیر قابل خدشه فرزندخواندگی در تمامی قوانین و مقررات و حقوق کشورها، واگذاری سرپرستی و وظیفه پرورش کودک به پذیرندگان است.
در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست نیز که به طور غیر مستقیم از فرزندخواندگی سخن نرفته همین وضعیت صدق می‌کند. با مشاهده ماده ۱۱ این قانون از یک سو و مواد ۱۱۶۸ و ۱۱۷۷ قانون مدنی از سوی دیگر مشخص می‌شود که حضانت طفل به سرپرستان سپرده شده است و چنین برخوردی از سوی قانونگذار بیانگر آن است که سرپرستی را به معنای نان دادن ندانسته و تاکید ماده ۲ این قانون بر منافع معنوی طفل مؤید این مطلب است. در ماده ۱۷ لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست نیز عین مضمون ماده ۱۱ ا زقانون فوق‌الذکر تکرار شده است. با این حال انتقاد مهم هم بر لایحه و هم بر قانون یاد شده در خصوص مسئله حضانت وارد است:
می‌دانیم که حضانت هم حق و هم تکلیف ابوین است (ماده ۱۱۶۸ ق.م) و هیچ یک از ابوین حق ندارند از حضانت فرزند خود امتناع نمایند (ماده ۱۱۷۲ق.م) و با توجه به تشبیه وضعیت سرپرست و طفل تحت سرپرستی در خصوص حضانت به ابوین و اولاد حقیقی این مقررات بایستی در مورد آنها رعایت گردد. با این وجود در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بند ۲ ماده ۱۶ «تقاضای سرپرست در صورتی که سوء رفتار طفل برای هر یک از آنان غیر قابل تحمل باشد» در زمره موارد فسخ است و همین مقرره در بند ب ماده ۲۷ لایحه نیز عیناً تکرار گردیده است. این در حالی است که در فرض وقوع طلاق و جدایی میان زوجین سرپرست، حضانت بر عهده ایشان باقی می‌ماند و کماکان از این حیث در حکم پدر و مادر کودک محسوب می‌گردند. ماده ۱۲ مقرر نموده: «در مواردی که اختلاف زناشوئی زوجین سرپرست به طلاق منجر شود دادگاه در مورد طفل تحت سرپرستی به ترتیب مقرر در قانون حمایت خانواده اقدام خواهد کرد.» لایحه نیز در این زمینه اعلام نموده است :« در صورت فوت یا زندگی مستقل و جدایی هر یک از سرپرستان یا وقوع طلاق بین آنان، دادگاه می‌تواند با درخواست سازمان و با رعایت مفاد این قانون، سرپرستی کودک یا نوجوان را به یکی از زوجین یا شخص ثالث واگذار نماید. رعایت نظر کودکان بالغ در این خصوص ضروری است». (ماده ۲۰)
همان گونه که مشاهده می‌شود، در حالی که طلاق و جدایی از موارد فسخ سرپرستی و سقوط حق حضانت نیست، خواست سرپرست در زمره آن دانسته شده است. این مقررات نشان می‌دهد که مرکز توجه قانونگذار بیش از اطفال به خواست و میل بزرگسالان بوده و گویی به عنوان حافظ منافع آنان عمل کرده است.
۳-۲-۳-۲-ج تسری نام خانوادگی
مسئله تغییر نام خانوادگی فرزند خوانده به نام خانوادگی پذیرندگان وی از دو زاویه قابل توجه است: اول آنکه با تغییر نام خانوادگی فرزند خوانده به گونه‌ای در عالم اعتبار نفوذ گردد و گذشته کودک را به نفع آینده محو کند و در عوض در جهت محکم نمودن علاقه میان وی و خانواده جدیدش با نام ایشان پیوند بخورد. دوم آنکه بنا نیست هویت و گذشته کودک دگرگون شود و اوبا همان شرایط و وضعیت موجود در خانواده‌ای قرار می‌گیرد تا بدون اینکه روابطش با خویشان واقعی قطع و مختل شود، نیازهای اولیه و خواسته‌های طبیعی‌اش جامه عمل پوشانیده شود و تنها آثاری بر این رابطه بار می‌گردد.
در ایران قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست تسری نام خانوادگی زوجین به کودک و لزوم درج مشخصات سرپرستان در شناسنامه وی یکی از آثار صدور حکم سرپرستی دانسته شده است. در این خصوص ماده ۱۴ اعلام می‌دارد: «مفاد حکم قطعی سرپرستی به ادراه ثبت احوال ابلاغ و در اسناد سجلی زوجین سرپرست و طفل درج و شناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی صادر خواهد شد».
همان‌گونه که از متن قانون بر می‌آید، هویت سابق کودک از جمله نام خانوادگی قبلی او در دفاتر و اسناد محلی مضبوط می‌ماند و محو نخواهد شد و تنها مفاد حکم سرپرستی در آن منعکس می‌گردد و اشاره به تصحیح و بازگشت شناسنامه و اسناد مزبور به حالت سابق در صورت فسخ حکم، بیانگر همین موضوع است و ماده ۱۷ در این راستا بیان می‌دارد: «در صورت صدور حکم فسخ سرپرستی و قطعیت آن مراتب به وسیله دادگاه صادر کننده برای تصحیح شناسنامه و اسناد مربوط به ادراه ثبت احوال اعلام می‌شود».
با این حال اشاره به اینکه با صدور حکم « شناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی صادر خواهد شد.» بیانگر سری نگه‌داشتن هویت سابق کودک نه تنها نسبت به اشخاص ثالث بلکه حتی نسبت به خود اوست و در مواد ۳۳ و ۲۲ لایحه نیز بدان اشاره شده است. ماده ۲۲:«در صورت فسخ حکم سرپرستی زمان تعیین سرپرست یا سرپرستان جدید تغییری در مشخصات سجلی فرد تحت سرپرستی صورت نخواهد گرفت».
ماده ۳۳: «ارائه مدارک و اطلاعات مربوط به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی، صرفاً در صورت ضرورت با رعایت مصلحت کودک یا نوجوان و اجازه دادگاه امکان پذیر است».
در مقام نقد موضع قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست و لایحه در خصوص نام خانوادگی به نظر می‌رسد که خواست و تمایل بزرگسالان به نام منافع طفل ابراز شده چرا که کتمان هویت کودک چه نسبت به خود او و چه اشخاص ثالث در حقیقت وسیله تضمین حسن اجرای معامله است که پذیرندگان انجام داده‌اند تا مبادا حقیقت ماجرا آشکار و آنچه تحصیل نموده‌اند از یدشان خارج شود.
۳-۲-۳-۲-د محرمیت
مسئله حرمت نکاح میان فرزندخوانده و خانواده پذیرنده بیش از آنکه مسئله‌ای حقوقی باشد ریشه در مسائل مذهبی و اخلاقی دارد و لذا هر جامعه‌ای به اعتقادات دینی و اخلاقی خویش مختصات ویژه خود را در این زمینه دارا است، در دین مبین اسلام، گفته شده که آنچه موجب حرمت نکاح میان اشخاص است، محدود به سه عامل نسب، سبب و رضاع است و از آنجا که اصل بر جواز و اباحه است مگر دلیلی بر منع و حرمت برسد نمی‌توان از حدود مشخص شده تجاوز نموده و دامنه آن را گسترش داد. از طرفی اسباب مطرح شده هر کدام دارای مفهوم و مرز روشن و معین هستند که هیچ یک شامل وضعیت فرزندخوانده و اعضای خانواده حکمی نمی‌شوند. در این راستا نسبت به شبهاتی نیز که ممکن است در رابطه با نهادهای مشابه فرزندخواندگی که موجب حرمت نکاح می‌گردند پیش آید پاسخ داده شده است:
اولاً در حرمت رضاعی همان گونه که از نامش مشخص است، شیردادن علت حرمت است و این امر در فرزندخواندگی منتفی است(مکارم شیرازی، ۱۴۲۱، ص ۱۷۱).
ثانیاً در حرمت نکاح میان شخص و ربیبه او (دختر زن از غیر شوهر فعلی) نیز نامربوط است: در آیه شریفه (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ وَبَنَاتُکُمْ وَأَخَوَاتُکُمْ وَعَمَّاتُکُمْ وَخَالاَتُکُمْ وَبَنَاتُ الأَخِ وَبَنَاتُ الأُخْتِ وَأُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَأَخَوَاتُکُم مِّنَ الرَّضَاعَهِ وَأُمَّهَاتُ نِسَآئِکُمْ وَرَبَائِبُکُمُ اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم مِّن نِّسَآئِکُمُ اللاَّتِی دَخَلْتُم بِهِنَّ فَإِن لَّمْ تَکُونُواْ دَخَلْتُم بِهِنَّ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْکُمْ…) (نساء آیه ۲۳) جمله « اللاَّتِی فِی حُجُورِکُم» قید غالبی است و چون معمولاً ربیبه شخص در خانه و دامان او بزرگ می‌شود از آن استفاده شده است و الا در دامان دیگری پرورش یافتن نقش در علت حرمت ندارد (حسینی جرجانی، ۱۴۰۴، ص ۳۱۴؛ سورآبادی، ۱۳۸۰، ص ۴۰۳).
بنابراین نمی‌توان ملازمه یا شباهتی میان حرمت ربیبه بر شوهر زن یا حرمت فرزندخوانده بر سرپرست در نظر گرفت گذشته از آن در آیه مذکور وقوع نزدیکی میان مرد و زن(مادر ربیبه)صراحتاً به عنوان شرط محرمیت میان ربیبه با شوهر مادر اعلام شده است و این شرط نیز در مورد فرزندخوانده منتفی است (غریب، ۱۳۸۷، ص ۱۱۹)[۳۶].
اما در خصوص رابطه فرزندخوانده با اعضای خانواده طبیعی باید گفت که همان‌گونه که رضاع تأثیری در محرمیت میان طفل و مرتضع و اعضای خانواده او ندارد، فرزندخواندگی نیز چنین است و صرفاً دامنه محارم شخص پذیرفته شده را افزایش می‌دهد.
جهت تحدید حدود حرمت نکاح میان فرزندخوانده و اعضای خانواده حکمی او نیز باید با قواعد مربوط به حرمت ناشی از قرابت رضای مراجعه کرد. آنچه که در قرآن کریم صراحتاً در مورد محارم رضاعی عنوان شده، محدود به مادران و خواهران رضاعی است (سوره نساء آیه ۲۳). با این حال بر طبق حدیث منقول از پیامبر که فرمودند:«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» حرمت مذکور را باید به سایر اقارب نسبی حکمی نیز تسری داد و بنابراین قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است (ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی). اما حرمت ناشی از سبب را نباید بر قرابت رضاعی و در نتیجه رابطه میان فرزندخوانده و خانواده پذیرنده وی تحمیل نمود. فلذا نکاح میان پدرخوانده و همسر فرزندخوانده با همسر پدرخوانده جایز است. همچنین نکاح شوهرزن با فرزندخوانده او و نکاح با مادر خوانده همسر.
موضع حقوقی داخلی: قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مسئله حرمت نکاح در رابطه میان شخص تحت سرپرستی و اعضای خانواده پذیرنده(سرپرست) را به طور کلی به سکوت برگزار کرده است و معترض آن نشده است. این سکوت سبب طرح نظراتی متفاوت در زمینه محرمیت گشته است:
عده‌ای از آنجا که تسری آثار ناشی از نسب به سرپرستی را خلاف اصل و استثنایی بر طبیعت آن دانسته‌اند سکوت در مقام بیان را به معنای نظر منفی تلقی نموده‌اند صفایی و امامی(۱۳۸۷)[۳۷] و در مقام تأیید این نظر می‌توان به ماده ۱۱ قانون اشاره کرد که عنوان می‌کند: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه و احترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است». به این صورت که آنچه را که قانون به روابط اولاد و پدر و مادر تشبیه کرده، صرفاً نگاهداری و و تربیت و نفقه و احترام است و بنابراین مفهوم نظر قانون گذار این است که در رابطه با سایر آثار این چنین نیست.
در مقابل عده‌ای دیگر توجه خود را معطوف روح و هدف قانون نموده و هدف تأسیس فضایی شبیه به خانواده طبیعی فرد را با اجازه بروز میل جنسی مغایر دانسته‌اند. بنابراین اگر چه در قانون تصریح نشده اما دست کم در رابطه میان کودک و سرپرستان قائل به وجود حرمت شده‌اند(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۳۹۸).
لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بدون سرپرست دست به ابتکاری جدیدزده ماده ۲۴ این لایحه مقرر می‌دارد: «ازدواج سرپرست با کودک یا نوجوانان تحت سرپرستی او یا فردی که قبلاً تحت سرپرستی او بوده و ثبت واقعه آن منوط به اجازه دادگاه خانواده با اخذ نظر کارشناس سازمان است.» و بدین شکل وضعیت نکاح میان سرپرست و شخص تحت سرپرستی را شبیه به وضعیت ازدواج زنان ایران با مردان اتباع خارجی می‌سازد، ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی در این زمینه اعلام می‌دارد:«ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».
به نظر می‌رسد این لایحه حرمت نکاح را نفی کرده و کودکی که به منظور حفظ منافع و مصالح او به آغوش خانواده‌ای رهسپار می‌گردد با عدم شناسائی محرمیت میان آنها ولو با اجازه و مصلحت دادگاه در خطر انداخته و موجب حاکم شدن نگاه جنسی بر فضای روابط افراد شده و دیگر صدق عنوان خانواده بر آن را دشوار می کند.
۳-۲-۲-۲-هـ احترام
تکریم به پدر و مادر یکی از وظایف اولاد است که منحصر به دوران طفولیت نبوده و در هر سنی فرزندان مکلف به رعایت احترام والدین خود می‌باشند. ماده ۱۱۷۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد به آنها احترام کند».
اکرام و احسان به والدین علاوه بر الزامات قانونی که در بعضی قوانین به چشم می‌خورد به حکم اخلاق نیز افراد را مکلف به احترام به والدین می کند و در شریعت اسلام مورد تأکید فراوان قرار گرفته تا آنجایی که گفته‌اند: «بر الوالدین اکبر فریضه» و از آنجا که فرزندخوانده نیز در حکم فرزند طبیعی و سرپرستان نیز در حکم پدر و مادر واقعی طفل می‌باشند، طفل تحت سرپرستی باید از سرپرستان خود اطاعت کند و به آنها احترام گذارد (صفائی و امامی، ۱۳۸۷؛ ترازی، ۱۳۸۸؛ انصافداران، ۱۳۸۸).
۳-۲-۴- قانون حاکم بر فرزندخواندگی
از دیدگاه تاریخی پذیرش کودکان به فرزندخواندگی در کشوری به جز کشور متبوع آنان بیشتر در اثر جنگها و جا به جایی جمعیت و مهاجرت‌های دسته جمعی رخ داده است. در سده‌های نوزده و بیست میلادی دولت انگلستان برای ازدیاد جمعیت در مستعمرات خود، کودکان را از انگلستان به سایر مستعمرات اعزام می‌کرد. بسیاری از این کودکان توسط خانواده به فرزندخواندگی پذیرفته نمی‌شدند و در اوضاع و احوال نامناسب قرار داشتند. پس از پایان جنگ جهانی دوم بزرگترین کشور پذیرنده کودکان مهاجر ایالات متحده آمریکا بود. در دهه پنجاه میلادی موج دوم کودکان مهاجر در اثر جنگ کره پدید آمد. اینها کودکانی بودند که در اثر جنگ پدر و مادر خود رااز دست داده بودند یا کودکانی که در اثر روابط زنان کره‌ای با نظامیان آمریکایی به دنیا آمده بودند. موج سوم کودکان بی سرپرست طی جنگ ویتنام شکل گرفت که علاوه بر کودکان یتیم، کودکانی که در اثر تجاوزهای جنسی دسته جمعی به زنان به دنیا می‌آمدند را باید افزود. در سال ۲۰۰۰ میلادی هجده هزار کودک برای فرزندخواندگی وارد ایالات متحده آمریکا شدند. این رقم در سال ۲۰۰۳ به بیست و یک هزار کودک رسید. طبق آمار تعداد کودکانی که خارج از مرزهای دولت متبوع خود به فرزندخواندگی پذیرفته شده‌اند در سالهای واپسین دهه سده بیستم میلادی بین پانزده تا بیست هزار نفر در سال است. این رقم در سال ۲۰۰۳ به حدود سی هزار کودک در سال میان بیش از یکصد کشور جهان رسیده است که با توجه به درگیری‌های خونین و کشتارهای گروهی در دارفور سودان، کنگو، عراق، نوار غزه، افغانستان و مناطق قبیله‌نشین پاکستان در دهه های آغازین سال ۲۰۰۹ میلادی و افزایش کودکان یتیم و بی سرپرست نمونه‌های آشکاری هستند که نیازمند پذیرش به فرزندخواندگی به عنوان جایگزین خانواده‌های نابود شده آنان است(عابد خراسانی، ۱۳۸۹،ص ۹۸ و ۹۹).
حال سؤال بسیار مهمی که در این خصوص، به ویژه در لحظه تشکیل رابطه فرزندخواندگی در ایران مطرح می‌باشداین است که چه قانونی می‌بایست در ایجاد رابطه فرزندخواندگی حاکم گردد. آیا قانون دولت متبوع افراد (در خصوص خارجیان) و دین و مذهب پدرخوانده یا مادرخوانده یا فرزندخوانده( در صورت فرزندخواندگی اقلیت‌های دینی ایرانی) می‌بایست از جانب قاضی ایرانی مراعات گردد؟ یا اینکه حسب مورد قاضی ایرانی می‌بایست به لحاظ اعمال ماده ۹۶۴ قانون مدنی ایران و بند ۳ ماده واحده اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲، در مورد اتباع خارجه قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده و در خصوص اقلیت‌های دینی، قواعد و مقررات مسلم و متداول دین و مذهب پدر خوانده را به موقع اجرا گذارد؟ و یا قاضی صالحه ایرانی با استناد به ماده ۹۶۵ قانون مدنی ایران، مکلف است قانون دولت متبوع مولی علیه(فرزندخوانده) را ملاک عمل خود قرار دهد؟ و در صورت عدم وجود تابعیت مولی علیه، قانون مقر دادگاه را به موقع اجرا گذارد؟
یکی از حقوقدانان به نام ایرانی، در مبحث اعمال قانون حاکم بر ایجاد رابطه فرزندخواندگی (تعیین سرپرست طفل) اعتقاد دارد که زن و شوهری می‌توانند تقاضای سرپرستی کودک را نمایند که مقیم ایران و تابعیت آنان، در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد، پس زن و شوهر خارجی نیز می‌توانند در ایران کودکی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با کودک پذیرفته شده، تابع قانون ایران است. بدین ترتیب قانونگذار درباره فرزندخواندگی از قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصی(مواد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران)عدول کرده و آن را (رابطه فرزندخواندگی) تابع قانون اقامتگاه قرار داده است (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۳۸۶).
بر این دیدگاه ایرادات فراوانی است: اولاً قاعده اعمال قانون اقامتگاه در حقوق ایران، در رابطه فرزندخواندگی (پذیرش سرپرستی کودکان بی سرپرست) از باب صلاحیت محاکم ایرانی است نه از باب اعمال قانون حاکم. به عبارت دیگر شرط لازم برای ایجاد رابطه فرزندخواندگی در ایران، اقامت داشتن پذیرندگان فرزندخوانده در ایران است و این مفهوم اعمال قانون ایران بر دعوی فرزندخواندگی (در کلیه‌ی صورتهای آن اعم از اینکه طفل ایرانی باشد یا خارجی) نخواهد بود.
ثانیاً اگر بخواهیم در دعوی فرزندخواندگی، قانون ایران را به موقع اجرا گذاریم (در صورت ایرانی بودن فرزندخوانده یا ایرانی بودن پذیرندگان فرزندخوانده) اعمال قانون ایران در حالت اول از باب اعمال ماده ۹۶۵ یا قسمت اول ماده ۵ قانون مدنی است و در حالت دوم اجرای قانون ایران به واسطه رعایت مادتین ۶ و ۹۶۴ قانون مدنی خواهد بود، نه اعمال قانون اقامتگاه، بنابراین مشاهده می‌شود که اکثریت موارد مربوط به فرزندخواندگی به شخصی بودن قوانین راجع می‌باشد و به هیچ وجه قانونگذار ایران از شخصی بودن قوانین عدول ننموده است (فدوی، ۱۳۸۵، ص ۳۴۳).
برخی دیگر از حقوقدانان با عنوان این نکته که «چون در حقوق ایران (جز برای اتباع خارجی و اقلیت‌های دینی و مذهبی ایران) برای سایر اشخاص تأسیس حقوقی فرزندخواندگی به رسمیت شناخته نشده است، بنابراین فقط در صورتی که پدرخوانده خارجی باشد، موضوع فرزندخواندگی جزء احوال شخصیه توصیف گردیده و تابع قانون دولت متبوع پدرخوانده می‌باشد و هر گاه پدرخوانده ایرانی جزء اقلیت‌های دینی و مذهبی باشد، چنین رابطه‌ای تابع دین و مذهب پدرخوانده خواهد بود» (نصیری، ۱۳۷۰، ص ۳۶۰).
پیروان این نظریه (اعمال قانون دولت متبوع پدرخوانده یا مادرخوانده) برابری حقوق و تکالیف پدرخوانده یا مادرخوانده با والدین واقعی طفل در باب نگهداری، تربیت، نفقه و احترام متقابل مستنداً به ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب ۱۳۵۳ و یکسانی و وحدت حکم و موضوع مندرج در ماده ۹۶۴ قانون مدنی و بند ۳ ماده واحده اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ را به عنوان براهین خود اقامه می‌نمایند.
عده‌ای دیگر از حقوقدانان ایرانی، اعتقاد دارندکه قاضی ایران می‌بایست در لحظه ایجاد رابطه فرزندخواندگی، قانون دولت متبوع مولی علیه(فرزندخوانده) را از باب اعمال ماده ۹۶۵ قانون مدنی ایران و هماهنگی با قواعد و مقررات بین‌المللی من‌جمله کنوانسیون حقوق کودک لحاظ نماید. صدر ماده ۲۱ کنوانسیون حقوق کودک مقرر می‌دارد:«کشورهایی که سیستم فرزندخواندگی را به رسمیت شناخته و مجاز می‌دانند باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند.»همچنین ماده ۲۰ کنوانسیون مذبور اشعار می‌دارد:«کودک نباید به طور موقتی یا دائمی از محیط خانوادگی و منافع شخصی محروم شود و می‌بایست از جانب دولت متبوع خود مورد مراقبت ورسیدگی قرار گیرد».
اکنون که نظریات مختلف در خصوص موردتا حدودی مورد برسی قرار گرفت و با توجه به مقررات حقوق موضوعه ایران به نظر می‌رسد: که چون فرزندخواندگی در فقه اسلام و حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده است و قانوگذار نهاد مستقلی را به عنوان سرپرستی کودکان بدون سرپرست تأسیس نموده و آن را نسبت به هر زن و شوهر مقیم ایران که متقاضی سرپرستی باشند قابل اجرا دانسته است، بنابراین باید قانون ماهوی ایران را حاکم بر ایجاد رابطه مذکور بدانیم. ولی در پاسخ به ایراد احتمالی که:چنانچه فرزندخواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و در ایران به اثری از آثار آن استناد شود، اگر قانون ایران را حاکم بر موضوع بدانیم باید از شناسایی رابطه مذکور خودداری نموده و حکم به بی حقی فرزندخوانده بدهیم که این موضوع خلاف عدالت و انصاف و اصل اعتبار حقوق مکتسبه می‌باشد. گفتنی است که در مورد مذکور باید به تفکیک بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثرگذاری حق توجه نمود. یعنی چنانچه در مرحله ایجاد حق و شروع رابطه مذکور باشیم و مثلاً افرادخارجی که فرضاً دارای تابعیت‌های مختلف می‌باشندبخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند، با مرحله اثرگذاری حق و اینکه افرادی بخواهند از رابطه فرزندخواندگی که صحیحاً در خارجه به وجودآمده است، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند، تفاوت وجود دارد:
در مرحله اول یعنی در مرحله ایجاد حق، هرگاه افرادی بخواهند در ایران، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند، با توجه به ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که مقرر می‌دارد: «هر زن و شوهر مقیم ایران می‌توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه و طبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند.» جمله « زن و شوهر مقیم ایران» اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است که زوجین و کودکی که تحت سرپرستی قرار می‌گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند و نیز بر اساس همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذکور در ماده۳ قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است و همچنین به استناد مواد ۷ و ۸ قانون مذکور به نظر می‌رسد که قانون حاکم در مرحله ایجاد حق قانون ایران خواهد بود و در این مورد قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بر موضوع حکومت دارد و در همین رابطه ماده ۲ قانون مذکور تأکید نموده است که: «این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی و معنوی طفل برقرار می‌گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود.» و تأکید در این مورد که سرپرستی مذکور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود.» دلیل بر این امر است که قانونگذار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاکم بر موضوع می‌داند.
اما در مرحله دوم، یعنی در مرحله اثرگذاری حق و در مواردی که رابطه فرزندخواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزندخوانده بخواهد در ایران از پدرخوانده‌اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسئله‌ای داشته باشد با توجه به اینکه فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است و با توجه به ماده ۷ قانون مدنی، در صورت وحدت تابعیت آنان، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود. و با توجه به اینکه قانون ایران، نهاد فرزندخواندگی را علی رغم این که در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است، پذیرش فرزندخواندگی که در خارج به وجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت، بلکه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف، حقوق مکتسبه افراد هم رعایت شده است.[۳۸]
آخرین نکته‌ای که لازم به ذکر می‌داند آن است که مبحث سرپرستی(یا فرزندخواندگی) با مفهوم ولایت و قیمومت متفاوت می‌باشد و این تفاوت با تحقیق و بررسی در رأی وحدت رویه شماره ۲۲ مورخ ۶/۴/۱۳۶۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مورد تأیید قرار گرفته است.[۳۹]
هر چند مطابق قانون مدنی ایران و قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، حکم خاصی در خصوص مسلمان بودن یا عدم مسلمان بودن طفل (فرزندخوانده) و پذیرندگان (پدرخوانده یا مادرخوانده) پیش‌بینی نگردیده و شاید این گونه استنباط گردد که مسلمان یا غیر مسلمان بودن فرزندخوانده، پدرخوانده یا مادرخوانده (حسب مورد)تأثیری در موضوع مورد بحث نداشته باشد و در چنین خلأ قانونی حکم نمائیم که سرپرستی اطفال مسلمان توسط غیر مسلمین و نیز اطفال غیر مسلمان توسط مسلمین با برداشت مفهومی از رأی وحدت رویه یادشده بلااشکال باشد و حال آن که با تدقیق در اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، وظیفه قاضی ایران در مباحث یاد شده این است که به منابع اسلامی در باب سرپرستی اطفال بی سرپرست مراجعه نموده و حکم آن را از منابع مزبور استخراج نماید.
جهت روشن شدن موضوع اشراف کامل بر نکات ذکر شده نمونه‌ای از دادنامه‌های اصدار یافته در باب اعمال قانون مقر دادگاه(یا اعمال قانون اقامتگاه پدرخوانده و مادرخوانده) قید می‌گردد. رأی شماره ۱۱۹۷ مورخه ۱۹/۹/۸۳موضوع کلاسه ۸۳/۲۵/۹۲۹ صادر از شعبه ۲۵ دادگاه عمومی تهران:
فرم در حال بارگذاری ...
