وبلاگ

این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع پیش از تسلیم» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد؛ اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از دو عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. ازاین رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از: التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی. میرزای‌ نایینی می‌گوید: «که معنای ضمان تفویض است؛ چراکه مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد؛ بلکه هر یک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند. معنای ضمان در قاعده‌ی «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است». به عنوان مثال: در بیع التزام مشتری به تأدیه‌ی ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. هم چنین است در عقد اجاره که تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه‌ی اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود. ۱-۳-۲- ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف به موجب مفاد ماده‌ی ۳۸۷ قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است. اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده‌ی برعهده‌ی بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند؛ اما از آن‌جا که موضوع حکم ماده‌ی ۳۸۷، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته‌اند. در فقه نیز ضمان بایع در قاعده‌ی «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده‌، کم‌تر توضیحی درباره‌ی معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی‌های آن داده شده است. شیخ انصاری در بحث از قاعده‌ی تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید:«یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده‌ی مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده‌ی بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده‌ی مشتری قرار می‌گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.». آن چه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده‌ی بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود؛ ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده‌ی بایع قرار می‌گیرد. ضمان به معنای بودن مال بر ذمّه‌ است و معاوضی بودن آن از آن‌جاست که هر یک از دو طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آن چه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده‌ دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود. مالی که پیش از تلف بر ذمّه‌ی بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از: پس دادن ثمن. به بیان دیگر: تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده‌ی مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید. این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هر دو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هر دو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام که شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده‌ی بایع قرار می‌گیرد. آن چه به عنوان نتیجه‌ می‌توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هر یک از دو طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آن چه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند. بنابراین: همان‌گونه که در ضمان قهری، آن چه برعهده‌ی ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آن چه که بر ذمّه‌ی متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین: تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد. ۱-۴- قاعده‌ی ضمان ید یکی از قواعد مشهور فقهی، قاعده‌ی ضمان ید است. به عقیده‌ی فقها، مقتضای اولیه تصرف و یا استیلا برمال دیگری این است که متصرف در مقابل مالک، ضامن است؛ یعنی علاوه بر آن که مکلف به بازگرداندن عین در زمان بقای آن است، اگر مال مذکور تلف شود یا نقص و خسارت به آن وارد گردد باید از عهده‌ی خسارت وارد نیز برآید. این موضوع، یعنی ضمان یدِ متصرف در فقه به صورت یک قاعده‌ی کلی درآمده و کلیت آن در بدو امر شامل تمام انواع تصرف و وضع ید می‌شود، خواه عدوانی باشد و خواه غیر عدوانی یا امانی. البته مواردی تحت عنوان ید امانی، به موجب ادله خاص از تحت عموم این قاعده‌ی خارج گردیده‌اند که بعدا در این باره بحث خواهیم کرد (العروه الوثقی، ملحقات، ج۲، کتاب الوکاله، ص ۱۴۶، و نیز همین کتاب، قاعده‌ی استیمآن، ص ۹۱). ۱-۴-۱- مستندات قاعده‌ ۱-۴-۱-۱- بنای عقلا مستند قاعده‌ی ضمان ید، قبل از هر چیزی، بنای عقلا است؛ زیرا: با مطالعه در زندگی اهل خود در می‌یابیم که آنآن، شخصی که مال دیگری را تصرف می‌کند در مقابل مالک، مسئول می‌دانند؛ یعنی علاوه بر آن که تکلیف او را در زمان موجود بودن عین ملزم به رد آن می‌دانند، چنان چه خسارت و یا تلفی وقوع یابد، مسئولیت مدنی را نیز متوجه وی می‌سازند و اگر صاحب مال برای مطالعه خسارت به متصرف مراجعه کند، این عمل را نکوهش نمی‌کنند. شاهد این مدعا آن است که در زمان حاضر تمام نظام‌های حقوقی، لزوم رد مال غیر در زمان وجود مال و جبران خسارت در زمان تلف آن را بر هر نوع تصرف غیر قانونی مترتب می‌دانند. شرع مقدس این شیوه‌ی‌ی خردمندانه را نه فقط رد و محکوم نکرده، بلکه به موجب نصوص رسیده تأیید هم کرده است. بنابراین: می‌توان گفت این قاعده‌ از قواعد امضایی شرع است، نه تأسیسی (محقق دآماد، ۱۳۹۰، ص۶۱). ۱-۴-۱-۲- سیره سیره‌ی مستمر و رویه‌ی جاری مسلمانان در تمام اعصار، حکایت از آن دارد که قاعده‌ی فوق در حقوق اسلامی همواره مورد پذیرش بوده و لذا با توجه به اتصال این شیوه‌ی متعارف به مقاطع تاریخی حضور معصومان (ع)، این سیره‌‌ی رضایت و امضای رهبران الهی را احراز کرده و به صورت یک قاعده‌ی فقهی مسلّم در آمده است. ۱-۴-۱-۳- حدیث «عَلَی الیَد» مدرک و مستند روایی قاعده‌، حدیث مشهوری از رسول اکرم (ص) است که می‌فرماید: «عَلَی الیَدِ ما اخذت حَتّی تُوَدَّیَه»، [۱] یعنی بر دست است آن چه را گرفته تا وقتی که آن را ادا کند. ۱) سند حدیث: این روایت، مرسل و سندش ضعیف است؛[۲] ولی بعضی معتقدند که چون تعداد زیادی از فقها براساس آن فتوا داده‌اند، ضعف سند جبران شده و به اصطلاح، این روایت دارای «شهرت فتوایی» است. به نظر این دسته از فقها، هر گاه حدیث ضعیف السند مورد استناد و عمل اصحاب قرار گیرد، ضعف آن نادیده گرفته می‌شود و این حدیث نیز چنین است (موسوی بجنوردی، حسن، القواعد الفقهیه، ج۴، ص ۹۳). البته حسب تحقیقات انجام شده جمله فوق در کتب قدمای امامیه چندان مورد استناد قرار نگرفته و اگر گاه و بیگاه در بعضی از آثار دیده می‌شود، به انگیزه‌ی احتجاج علیه مخالفان بوده نه آن که بر آن اعتماد شده باشد (خلاف، کتاب غضب، مسأله ۲۰). از پیشینیان، فقط ابن ادریس حلی در کتاب سرایر در چند مورد به حدیث فوق تمسک جسته و آن را به طور جزم به رسول الله (ص) نسبت داده است. البته این موضوع از ناحیه ایشان بسیار جالب است؛ زیرا: آن بزرگوار در اصول فقه از کسانی است که نسبت به حجیت خبر واحد موضع انکار و مخالفت شدید دارد. به هر حال به دنبال ایشآن، از زمان علامه‌ی حلی استناد به حدیث فوق کاملاً شیوع یافته تا آن جا که در عصر حاضر از مشهورات و مقبولات مسلّم محسوب می‌شود و لذا جبران ضعف سند حدیث، با چنین شهرتی که چندان ردپایی از آن در زمان‌های دور در میان فقها مشاهده نمی‌گردد جای تردید است (خمینی، روح ا…، البیع، ج۱، ص ۲۵۰). اما آن چه نگرانی را مرتفع می‌سازد این است که مفاد حدیث از تأسیسات و ابداعات شریعت اسلام نیست، زیرا: همان گونه که گفته شد، مدلول قاعده‌ی ضمان ید، قبل از هر چیز مطابق بنای عقلا است و حدیث فوق در صورت صحت از باب تأیید و تشیید بنای عاقلانه مزبور صادرگردیده و فقهای عظام در موارد مشابه با این گونه احادیث بسیار سهل برخورد کرده و به آسانی اعتبار آن‌هارا پذیرفته‌اند. وانگهی درجات فصاحت، بلاغت و شیوایی جمله فوق، ضریب احتمال صدورآن را از رسول خدا (ص) بسیار قوی و متقابلاً جعلی و ساختگی بودن آن را توسط راوی به مراتب بعید می‌سازد و این امر، تردید را از خاطر فقیه زدوده، اطمینان خاطر او را فراهم می‌آورد. ۲) بیان مفاد حدیث: در مفاد این حدیث از سوی فقها نظرهای مختلفی اظهار شده است. بعضی می‌گویند مقصود، وضع حکم تکلیفی است و شارع مقدس بدین وسیله مسئولیت استیلا بر مال دیگری و وجوب حفظ و رد آن را به مالک گوشزد می‌کند (رشتی، غضب، ص ۱۱) و بعضی به طور کلی حدیث را به بهانه اجمال غیر قابل استناد دانسته‌اند (عوائد الایام، ص ۱۱۰-۱۰۹). ولی نظریه دقیق‌تر که مشهور فقها به آن اعتقاد دارند این است که شارع مقدس به موجب حدیث فوق، ضمانت مالی را که مورد استیلای غیر قرار گرفته- مادام که به مالک برگردانده نشده- به عهده‌ی مستولی و متصرف قرار می‌دهد؛ بدین نحو که تا عین آن وجود دارد موظف به تحویل عین است و چنان چه تلف شود و یا خسارت ببیند باید از عده‌ی خسارت آن برآید، به این شکل که اگر مِثلی است، مثلش را و چنان چه قیمتی است قیمتش را به مالک بپردازد (عناوین، ج۲؛ ص ۴۱۷ و مکاسب، ص ۱۰۱). برای توضیح مطلب لازم است نخست واژه‌‌های به کار رفته در حدیث مطالعه شوند و سپس بررسی شود که چگونه حدیث فوق ضمانی را بدین ترتیب بر عهده‌ی متصرف قرار می‌دهد. در حدیث بالا کلمه «عَلی» معادل همان لفظی است که در موارد ضرر استعمال می‌شود. در محاوره همیشه «عَلی» به معنای عهده‌ی است و مثلاً گفته می‌شود «لفلان علیّ مالٌ او حق» فلان کس بر من مالی یا حقی دارد، یعنی مال یا حقی از فلان کس بر عهده‌ی من است. بعد از کلمه «علی»، «ید» قرار گرفته و از سیاق عبارت حدیث برمی‌آید که اموال با دست گرفته می‌شود؛ ولی بدیهی است که کلام رسول اکرم (ص) یک تعبیر مجازی است که در آن، دست به عنوان جزء در معنای کل استعمال شده و بنابراین: مراد از ید، کل وجود آدمی است، نه منحصراً دست او؛ مانند این که گاه گفته می‌شود فلان موضوع به گردن من است. در این جمله گردن منحصراً و مجزا از پیکر انسان، موضوعیت ندارد و قادر نیست چیزی را به عهده‌ی بگیرد، بلکه باید گفت تبادر عرفی موضوع این است که گردن در این مقام به مثابه کل وجود شخص استعمال گردیده است. کلمه «ما» در حدیث، کنایه از مال اخذ شده است و بنابراین: همان چیزی که مورد استیلا قرار گرفته متعلق «علی» است، نه بازگرداندن آن و لذا مفاد حدیث، حکم وضعی ضمان خواهد بود نه حکم تکلیفی وجوب ادا (مکاسب، ج۳، ص ۱۸۱). کلمه «اخذتً» فعل مؤنث مجازی و فاعلش در حدیث بالا ید است، ولی آَشکار است که منظور، اخذ حقیقی با دست نیست، بلکه مراد، استیلا و سلطه بر مال است. در مورد مفاد و مدلول حدیث علی الید، دو نظریه متقابل وجود دارد که از نظر فقهی و قضایی بر هر یک نتیجه‌‌ای متفاوت مرتب خواهد بود. عده‌ای معتقدند که این حدیث صرفاً بیانگر مورد اخذ به قهر و غلبه است و مواردی که مال با اذن و رضایت صاحب مال تصرف می‌شود تخصصا از شمول آن خارج است. این گروه مستند نظر خود را واژه‌ی «اخذ» قرار داده و می‌گوید: این واژه‌ حامل چنین مفهومی است و بنابراین: الحاق حکمی «مقبوض به عقد فاسد» را به مورد غصب متکی به ادله مستقل دانسته‌اند، نه به قاعده‌ی علی الید. اما طبق نظریه مقابل که به نظر ما اقوا است، واژه‌ی «اخذ» فاقد این بار معنایی است و عموم تصرفات و هر گونه استیلا بر مال دیگری را شامل می‌گردد، خواه به قهر و غلبه باشد و خواه نباشد. آن چه از این عموم خارج می‌گردد ید امانی است که در آینده عناصر و ارکان آن را بیان خواهیم کرد و خواهیم گفت مادام که عناصر لازم برای تحقق امانت شرعی موجود نگردد، ید از حالت ضمانی خارج نخواهد شد. این دو نظریه، هم آثار متفاوت قضایی دارند و هم آثار متفاوت فقهی و فتوایی؛ اما به لحاظ قضایی، تفاوت آن‌ها این است که بنابر نظریه نخستین، بار اثبات عدوآن، یعنی اخذ به قهر و غلبه، به عهده‌ی کسی خواهد بود که مدعی است و مادام که عدوان ثابت نشود، ضمان ثابت نخواهد شد، در حالی که بنابر نظریه دوم: صرف اثبات تصرف برای ضمان و مسئولیت مدنی کافی است و شخص متصرف در صورتی برائت می‌یابد که امانی بودن ید خود را اثبات کند. اما از نظر اثر فقهی، تفاوت این است که بی‌تردید در بعضی موارد، وجود عدوان مسلّم است و در بعضی موارد، وجود عناصر امانی بودن مسلّم و احکام هر دو مورد مشخص است، بدین ترتیب که در بخش اول، احکام غصب و در بخش دوم احکام امانت جاری می‌شود؛ ولی در بعضی موارد برای فقیه تردید وجود دارد که مورد داخل کدام یک از دو دسته است. بنابر نظریه نخستین، چون عنصر عدوان مشکوک است، باید به عدم ضمان فتوا داد در حالی که بنا بر نظر دوم، با توجه به عموم ید، اصل بر ضمان است، مگر آن که عناصر امانی بودن احراز گردند. بعد از اخذت «حَتّی تُوَدّیه» قرار گرفته به عنوان غایت، و معنایش این است که: تا آن را ادا کند و به صاحبش برگرداند بر عهده‌ی او باقی است. بنابراین: مفاد حدیث این است که شخصی که بر مال دیگری دست می‌گذارد ضامن است، بدین معنا که باید عین را در فرض وجود و یا بدل آن را در فرض تلف به صاحبش برگرداند. فقها در بیان ماهیت ضمان به معنای ردّ خود عین در فرض وجود و ردّ مثل یا قیمت آن در فرض تلف، توجیهاتی مطرح کرده‌اند که بهترین آن‌ها توجیه زیر است: به موجب این حدیث، وقتی انسان چیزی را می‌گیرد و یا به تعبیر دیگر بر مالی استیلا می‌یابد، آن چیز به عهده‌ی او قرار می‌گیرد و چون عهده‌ به معنای ذمّه‌ است و عین خارجی نمی‌تواند در ذمّه‌ قرار بگیرد، پس وجود اعتباری آن چیز مورد نظر است که در ذمّه‌ قرار می‌گیرد و بعد از آن که در ذمّه‌ قرار گرفت فرد مشغول الذمّه‌ باید از عهده‌ی آن برآید و افراغ ذمّه‌ کند. برآمدن عهده‌ و اِفراغ ذمّه‌ در فرض وجود مال، به پرداخت عین آن است که باید به شکل سالم به صاحبش برگردد و اگر تلف بشود، یا به هر جهتی برگرداندن عین ممکن نباشد، برآمدن از عهده‌ و برائت ذمّه‌ی با پرداخت مثل یا قیمت محقق می‌شود و باید مثل یا قیمت مال به صاحبش داده شود (موسوی بجنوردی، حسن، القواعد الفقهیه، ج۱، ۱۷۸و مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیه، ج۴، ص ۲۳۷). در مقابل توجیه فوق بعضی از فقها اظهار عقیده‌ کرده‌اند که این حدیث فقط حکایت از این دارد که مادام که عین باقی است کسی که آن را گرفته ضامن است و باید آن را به صاحبش برگرداند، زیرا: «ما»ی موصولی که در حدیث آمده، اشاره به مال دارد و ضمیر موجود در «تُوَدَّیَه» هم به مال برمی‌گردد. بنابراین: از حدیث بیش از این استفاده نمی‌شود و به استناد آن نمی‌توان گفت که در صورت تلف مال، اخذ ضامن پرداخت قیمت آن است (عوائد الایام، ص۱۰۹). پاسخ این استدلال در ضمن مطالب فوق بیان شد، زیرا: گفتیم که متعلق واژه‌ی «علی» همان چیزی است که تحت استیلا قرار گرفته نه عمل بازگرداندن که صرفاً یک حکم تکلیفی است و به عبارت دیگر، وقتی کسی مال را اخذ می‌کند، وجود اعتباری آن مال در ذمّه‌ی او قرار می‌گیرد و به اصطلاح ذمّه‌اش مشغول می‌شود و باید از این اشتغال ذمّه‌ بری گردد. پس تا وقتی که عین موجود است باید مسترد شود و اگر تلف شود، مثل یا قیمت آن باید پرداخت گردد. در عرف نیز مشاهده می‌شود که از ضمان ید مفهوم اخیر استنباط می‌گردد و به صرف تلف مال، ذمّه‌ اخذ بری نمی‌شود، بلکه باید مثل یا قیمت مال تالف را بپردازد. بر توجیهی که ارائه دادیم، ثمرات و آثاری مترتب است که در ضمن مباحث آینده به آن‌ها اشاره خواهد شد. ۳) جهل و عمد: با اطلاق و عمومی که در روایت مربوط به ضمان دیده می‌شود به نظر می‌رسد تصرف مال اعم: از این که عالماً باشد یا از روی جهل موجب ضمان است، با این تفاوت که اگرتصرف از روی عمد و قصد باشد از مصادیق غصب و دارای عقوبت شرعی و مجازات است، در حالی که تصرف غیر عمدی فقط موجب ضمان حقوقی است و عقوبت و مجازات در پی ندارد (مکاسب، ج۳، ص ۱۸۱؛ طباطبایی یزدی، حاشیه بر مکاسب، ج۱، ص ۷۳). به عبارت دیگر در تحقق این ضمان، تقصیر دخالتی ندارد، بلکه مبنای این مسئولیت، وضع ید و استیلا بر مال دیگری است، اعم: از این که عالماً عامداً صورت گرفته باشد و یا از روی جهل و غیر عمد. بنابراین: هر دو مورد (عمد و جهل) در مسئولیت مدنی با یکدیگر مشترکند، ولی در مسئولیت کیفری متفاوتند، بدین معنا که در فرض عمد، علاوه بر مسئولیت مدنی مسئولیت کیفری نیز وجود دارد و در فرض جهل، مسئولیت کیفری وجود ندارد. در نتیجه‌ی، دایره ضمان ید اختصاص به غصب ندارد بلکه وسیع‌تر و اعم از آن است، زیرا در تعریف غصب گفته شده است: غصب استیلا بر مال غیر است به نحو عدوان است (شهید ثانی، الروضه البهیه، ج۲، ص ۱۹۰؛ فخر المحققین؛ ایضاح الفوائد، ج۲، ص ۱۶۶ و جواهر للکلام، ج۳۷، ص ۷) و منظور از «عدوان»، تجاوز به حق دیگری است. بنابراین: درغصب، استیلا از روی عمد و قهر صورت می‌گیرد، در حالی که در ضمان ید، عنصر عمد و قهر ملحوظ نشده است. پس قلمرو و ضمان ید شامل دو دایره است، یکی ید عدوانی و دیگری ید غیر عدوانی. ۱-۴-۲- ید ضمانی و ید امانی برای تنظیم مطالب می‌توان این دسته‌بندی را ارائه کرد: در تقسیم اول، ید تقسیم می‌شود به ید ضمانی و ید امانی و سپس ید ضمانی تقسیم می‌شود به ید عدوانی و غیر عدوانی.