وبلاگ

این ضمانت نامه را نباید باطل دانست زیرا اگر سبب دین ایجاد شده باشد تعهد عنوان ضمان را دارد ولی هر گاه ناظر به دین آینده باشد مدلول ضمانت نامه های مزبور، التزام معلقی است که تابع قواعد عمومی قراردادها و ماده ۱۰ ق.م است، خصوصاً آن که برخی از فقهای امامیه و مولفین حقوق مدنی دین را شامل مال کلی در ذمه اعم از وجه نقد و عین کلی در ذمه و تعهد فعل می دانند پس در صحت ضمان از عمل دیگری حتی اگر ضمانت نامه بانکی مشمول مقررات ضمان نباشد تردیدی وجود ندارد اما با همه تلاشی که برای نزدیک ساختن محتوای ضمانت نامه های بانکی به قالبهای شناخته شده در حقوق مدنی صورت گرفته این اشکال وجود دارد که توجیهات صرفاً قراردادهای ضمانتی را شامل می شود که بین ضامن و مضمون له است حال آن که در ضمانت نامه های بانکی در بسیاری موارد کارفرما طرف قرارداد با بانک ضامن نیست بلکه پیمانکار براساس درخواست کارفرما در مقام تحصیل چنین ضمانت نامه ای برآمده یعنی براساس توافق بین ضامن و مضمون عنه صادر گردیده و مضمون له نقشی ندارد.

رویه قضائی در این خصوص ظاهراً قائل به عدم تطبیق مقررات ضمان با ضمانت نامه بانکی شده و در این زمینه رای اصراری هیات عمومی دیوان عالی کشور نقل می شود:
رای مورخ ۲۲/۹/۱۳۶۴ هیات عمومی عالی کشور
شرح ماجرا: آقای …………………….. به مطالبه مبلغ ۸۰۰ هزار ریال وجه موضوع ضمانتنامه شماره ۸/۱۲۴ تقدیم دادگاه شهرستان نموده است. شعبه ۴ دادگاه شهرستان، پس از رسیدگی چنین رای داد: «نظر به این که ضمانت نامه مذکور مورد تکذیب قرار نگرفته بلکه ضمناً به اصالت و صدور آن اعتراض شده است، با اعلام اصالت آن تقاضای خروج از عداد دلایل مردود اعلام می شود و دفاع به این که مطالبه وجه ضمانت نامه از طرف شخص غیر صالح به عمل آمده نیز مؤثر در مقام نبوده و مردود است زیرا بانک ایران و خاورمیانه از طرف خواهان مطالبه وجه ضمانت نامه را نموده و در مورد ضمانت نامه استنادی نیز خواهان این حق را از خود سلب ننموده است. لذا خوانده محکوم می شود به پرداخت وجه ضمانت نامه و….» بر اثر پژوهش خواهی محکوم علیه، حکم دادگاه استان نقض می شود و پس از فرجام خواهی، شعبه ۶ دیوان عالی کشور، دادنامه فرجام خواسته را نقض و ضمن احراز صحت ادعای فرجام خواه مقرر نموده راجع به نمایندگی بانک ایران و خاورمیانه تحقیقات بیشتری شود، دادگاه استان پس از رسیدگی مجدد به موضوع، مبادرت به صدور رأی نموده و ضمن آن که اعلام نموده است که:
۱- ضمانت نامه شماره ۱۲۴/۸ که به منظور حسن اجرای تعهدات شرکت پخش کنندگان فیلم تنظیم گردیده ضمانت به معنی و مفهوم ماده ۶۴۸ ق.م محسوب نیست و ضمان دینی که سبب آن ایجاد نشده باشد به موجب ماده ۶۹۱ باطل است و در حقیقت بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده متعهد و ملتزم شده که اگر شرکت پخش کنندگان فیلم در اجرای تعهدات خود تخلف ورزند بانک تهران تا مبلغ ۸۰۰ هزار ریال بپردازد و التزام به تادیه به صراحت ذیل ماده ۶۹۹ ق.م ممکن است معلق باشد.
۲- صرف تنظیم تعهدنامه مزبور دلیل مدیون بودن بانک تهران در مقابل پژوهش خوانده نمی باشد و حتی فرض این که مدت تعهدنامه مزبور پایان یافته و وجه التزام مطالبه نباشد متصور است به عبارت دیگر مطالبه وجه التزام مزبور از بانک تهران، مشروط به تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم بوده و نه انقضاء تعهدنامه موصوف.
۳- نامه ارسالی از طرف بانک خاورمیانه به وکالت از آقای ……..، حکایت از اعلام تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم ندارد و بانک تهران هم مادام که تخلف متعهد اصلی اعلام نگردیده، مجوزی به پرداخت وجه التزام نداشته است و در نامه ارسالی باید تخلف شرکت اعلام می شد و بدان سبب وجه التزام مطالبه می شد. لذا دعوی آقای ………در مطالبه مبلغ ۸۰۰ هزار ریال وجه ضمانت نامه مجوزی نداشته است ….»
وکیل محکوم علیه ضمن فرجام خواهی اظهار داشته که: «ضمانت نامه برخلاف نظر شعبه ۸ دادگاه استان که آن را طبق ماده ۶۹۱ ق.م باطل دانسته، مشمول ماده ۶۴۸ ق.م بوده و با تصریحی که در صدر آن وجود دارد، صریح در تحقق عقد ضمان است و بانک هم آن را به عنوان ضمانت قبول نموده است و شعبه ۶ دیوان عالی کشور، در مقام رسیدگی فرجام خواهی، چنین رأی داده است که «مراجعه مضمون له به ضامن برای دریافت وجه الضمان مقید به قید و شرطی نبوده و صرف مراجعه برای دریافت مبلغ مورد ضمان کافی بوده، اعم از این که مستقیماًً مراجعه نماید یا به وسیله نماینده خود، لذا رأی شعبه ۸ دادگاه استان هم از حیث استدلال و هم از لحاظ موازین قانونی مخدوش است.»
بنابراین رای را نقض نموده است شعبه سوم دادگاه استان، پس از رسیدگی با همان استدلالات شعبه هشتم دادگاه استان، حکم پژوهش خواسته را نقض و رای به بی حقی آقای داود صادر می نماید. بر اثر فرجام خواهی وکیل محکوم علیه، پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و رسیدگی به قضیه در صلاحیت هیات عمومی دیوان عالی کشور تشخیص می گردد.
نظر دادستان کل کشور
ضمانت نامه منعقد شده بین ……….. و بانک تهران هم از لحاظ موازین ضمان پیش بینی شده در قانون مدنی و هم از حیث قواعد مربوط به تعهد، باطل می باشد، از لحاظ موازین ضمان، طبق ماده ۶۱۹ قانون مدنی، ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده باطل است و چون در موقع تنظیم ضمانت نامه بانکی، هنوز تخلفی به منصه ی ظهور نرسیده ضمانت بدون داشتن سبب منعقده گردیده و بنابراین باطل است. از حیث قواعد مربوط به تعهد نیز با درج جمله ذیل در ضمانت نامه: «تعهد می شود که صورت تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم، هرمبلغی تامیزان ۸۰۰ هزار ریال به صرف اظهار آقای داود، بدون این که احتیاجی به اثبات صحت و سقم آن باشد، در وجه آقای داود پرداخت شود.» تعهد مزبور باطل است و جهات بطلان آن به شرح ذیل می باشد:
در قانون مدنی در مواد مربوط به شرط سه قسم ذکر گردیده است. یکی از شرایطی که باطل بوده و مبطل عقد می شود شرط خلاف مقتضای عقد است. مقتضای ذات عقد، هدف اصلی متعاقدین بوده و از جهت تامین آن، عقد را منعقد می سازند. در قضیه مورد بحث به واسطه درج شرط خلاف مقتضای ذات عقد، هم شرط و هم تعهد پرداخت وجه باطل می باشد. چرا که مقتضای انعقاد تعهدنامه مزبور (ضمانت نامه بانکی) از جهت متعهد له آن بوده که در صورت تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم از انجام تعهد خود، بتواند بدون اقامه دلیل مبنی بر اثبات دعوی، خسارات وارده بر خود را بتواند توسط بانک تهران تامین کند مقتضای ضمانت نامه بانکی از لحاظ بانک تهران دین بوده که در صورت تخلف شرکت از انجام تعهد، خسارات وارده به داود را تا میزان ۸۰۰ هزار ریال جبران کند، با توجه به تجزیه و تحلیل فوق مسلم است که جمله ذیل مندرج در ضمانت نامه به صرف اظهار آقای داود … بدون این که احتیاجی به اثبات صحت آن باشد از لحاظ داود فاقد اشکالی قضائی بوده و موجب می شود که در موقع طرح دعوی در دادگاه، متعهد له از اقامه دلیل مبنی بر عدم انجام تعهد بی نیاز باشد. برعکس جمله ذیل به صرف اظهار آقای داود بدون این که احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد موجب می شود که بانک تهران نتواند سقم و کذب اظهارات داود را مبنی بر تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم ثابت کند و این برخلاف مقتضای مورد نظر او در انعقاد عقد می باشد، زیرا محور تعهد او قائم بر تخلف شرکت مزبور بوده، نه این که در صورتی هم که دلایل مسلم محکمه پسند وجود داشته باشد که اظهارات داود مبنی بر وجود تخلف، سقم بوده نتواند آن را اقامه کند و بالنتیجه مجبور شود مبلغ ۸۰۰ هزار ریال به داود بپردازد. با این توضیح چون بین مفاد شرط یعنی عدم امکان اثبات عدن تخلف شرکت پخش کنندگان فیلم در صورت متخلف نبودن آن و مفاد ضمانت نامه یعنی تادیه خسارت در صورت متخلف نبوده آن، تضاد وجود دارد، آثار هر یک از آن دو، همدیگر را خنثی و بالنتیجه تعهد بانک تهران باطل می شود. بعلاوه طبق اصول قضائی، مراضات طرفین در معاف بودن متعهدله در اثبات دعوی، این نیست که هر چه او اظهار کند مسلم فرض شود بلکه مقصود این است که با اقامه دلیل متوجه متعهد یعنی بانک تهران شود تا چنانچه ادعای متعهد له را سقم می داند بتواند در مقام اثبات برآید به عبارت اخری سمت طرفین در موقع طرح دعوی از لحاظ استدلال واژگون می شود و مدعی علیه به جای تکذیب، تنها مجبور می شود بار اثبات عدم وجاهت اظهار متعهد له را عهده دار می شود و متعهد له صرفاً ادعای خسارت نماید. با توضیح بالا مسلم می گردد که شرط اسقاط حق بانک تهران در اثبات سقم اظهارات داود برخلاف مقتضای تعهد بوده و موجب می شود که در صورت عدم وجاهت اظهار او مبنی بر وجود تخلف، بانک مجبور شود من غیر حق مبلغ ۸۰۰ هزار ریال در وجه او بپردازد. علاوه بر علیل بودن ضمانت نامه بانکی، ماده ۳۰۱ ق.م طبق قاعده تحریم ملائت بدون سبب به صراحت مقرر داشته است «کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است، دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم کند.» آیا با وجود این ماده و بطلان ضمانت نامه به شرح فوق، اگر در طرح دعوی مطروح، داود اعلام تخلف می کرد و بانک تهران هم با اقامه دلایل محکمه پذیر، عدم وجاهت اظهار او را بر تخلف شرکت ثابت می کرد، آیا دادگاه که حکم او باید استوار بر موازین عدل و نصف باشد، می تواند با استناد به جمله «به صرف اظهار آقا داود …. بدون این که احتیاج به اثبات صحت و سقم آن باشد» دلایل متعهد را نادیده انگاشته، حکم به حقانیت آقای داود صادر کند. بنا به مراتب بالا دادسرای دیوان عالی کشور، نتیجتاً حکم دادگاه تالی را تائید می نماید.»
رأی هیات عمومی دیوان عالی کشور
«نظر به این که به دلالت صریح ضمانت نامه مستند دعوی، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی به فرجام خوانده مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجام خواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نامبرده منعقد گردیده بوده است، و نظر به این که هیچ یک از نامه های فرجام خواهد بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاورمیانه و بانک تهران، اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجام خواه با این که نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال به تخلف شرکت است، وارد و موجه نمی باشد علی هذا دادنامه فرجام خواسته به اکثریت آرا ابرام می شود.»
برخی از حقوقدانان، ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی را بر مبنای مفهوم تعهد به نفع ثالث تحلیل کرده اند فرض بر این است قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می شود به جای آن که قراردادی فی مابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذی نفع آن ثالثی بنام مضمون له است چنین قراردادی هیچ گونه رابطه مستقیم با قرارداد پایه و اصلی ندارد بلکه قرارداد مستقلی است که بین مضمون عنه و ضامن منعقد می گردد.^[۷۴]
در این صورت، قرارداد بین ضامن و مضمون عنه واقعی شده و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی ضامنت نامه ای صادر کرده و به موجب آن حقی برای ثالث به وجود می آید و طرفین این قرارداد نمی توانند با فسخ آن، خللی به حق موجود به نفع شخص ثالث وارد کنند.
این تحلیل با نحوه صدور ضمانت نامه و مکانیسم آن که پیمانکار و بانک ضامن، قرارداد مربوط به صدور آنرا تنظیم می کنند مطابقت داشته و اشکالاتی از قبیل ایجاد و قبول بین بانک ضامن و کارفرما در آن مطرح نیست و حقوق کارفرما را نیز بهتر تضمین می کند و با انعقاد قرارداد بین بانک و پیمانکار، ضمانت بانک از کارفرما محقق می گردد و فسخ بعدی پیمان از طرف کارفرما تأثیری در حق ایجاد شده در قالب ضمانت ندارد. اما در این نظر اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و اصلی مورد تأکید است که در حقوق ما به طور مطلق قابل پذیرش نیست. همچنین در تعهد به نفع ثالث، کسی که به سود او حق یا تعهدی ایجاد می شود واقعاً نسبت به روابط طرفین قرارداد بیگانه و ثالث است و بعضاً از مفاد آن اطلاعی ندارد ولی ضمانت نامه بدین گونه نیست بلکه تنها موضوع مورد معامله در قرارداد ضمانت نامه، ضمانت بانک از دین مضمون عنه است. مضافاً آن که مضمون له را نمی توان ثالث تلقی کرد چرا که وی یکی از طرفین اصلی قرارداد پایه بوده و ضمانت نامه نیز بنا به تقاضای وی صادر می شود و با قبول ضمانت نامه حقوق و تعهداتی برای وی به وجود می آید که خود بدان آگاهی داشته و در واقع مضمون له نیز جز طرفهای اصلی ضمانت نامه است. نتیجه این که در حقوق ما ضوابط و مقررات حاکم بر ضمانت های بانکی توسط قوانین موضوع تشریع نشده بلکه فقط جواز صدور آن بیان شده است.
با بررسی نظریات فوق الذکر معلوم می شود که ضمانت نامه های بانکی در قالب هیچ یک از نهادهای شناخته شده نمی گنجد لذا باید آن را مشمول مقررات ماده ۱۰ ق.م دانست که مقرر می دارد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» عمومات قانونی در مورد چگونگی انعقاد و موانع و شرایط آن، در مورد این ضمانت نامه لازم الرعایه می باشد.
بعضی ها به اصل استقلال ضمانتنامه ها معتقد بوده و این اصل را همراه با اصل دیگری به نام دکترین مطابقت اسناد در ضمانت نامه های بانکی می دانند. اصل استقلال بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی به عهده گرفته و متعهد به پرداخت دین متعهد یا مدیون اصلی نیست او بر مبنای ضمان به محض مطالبه ی ذینفع ضمانت، یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده متعهد به پرداخت مبالغی است، بنابراین مورد ضمان باید ضرورتاً درج و بیان شود و اصل عدم توجه ایرادات از این اصل حاصل می شود. ضامن در مقابل ذینفع نمی تواند به بطلان و انحلال و فسخ قرارداد استناد کند و هدف از ارائه ضمانت نامه بانکی، اعطای حداکثر تامین و اطمینان به ذینفع آنست تا فارغ از قرارداد اصلی و به صرف تقاضا و به تشخیص خود بتواند دین آینده و خسارت وارده به خود را از بانک ضامن مطالبه کند و اگر غیر از این باشد، ضمانت نامه فلسفه وجودی خود را از دست می دهد. مخالفین این اصل، ماهیت تبعی و فرعی ضمانت نامه نسبت به قرارداد اصلی را مورد استناد قرار می دهند و می گویند ویژگی اصلی قرارداد ضمانت این است که ضامن همیشه نسبت به اصیل ثانوی است، اگر اصیل قصور کند ضامن مسئولیت دارد و اگر تعهد اصلی باطل یا فسخ شود ضامن معمولاً مسئولیتی ندارد. به نظر می رسد بانک عموماً پرداخت مبلغ ضمانت نامه به ذینفع را در قبال ارائه اسناد و مدارکی تعهد و تضمین می کند با توجه به تعهد و تکلیف مطلق بانک در مقابل مضمون له باید بگوئیم که بانک به محض حصول شرایط مقرر در ضمانت نامه مکلف به پرداخت وجه آن است، در غیر این صورت مقصر شناخته می شود و ادعاهای راجع به بطلان قرارداد پایه و غیره به بانک ارتباط ندارد و بانک نباید وارد این مباحث شود. در واقع تعیین ماهیت تعهد ضامن، تابع مفاد سند ضمان است و معمولاً متن آن طوری تنظیم می شود که استقلال و جدائی آن از قرارداد پایه، به راحتی و روشنی آشکار شود زیرا بانکها تمایل دارند که هیچ گونه تکلیفی در خصوص روابط قراردادی طرفین قرارداد پایه پیدا نکنند و تعهدشان مستقل باشد اما از طرف دیگر دادگاه ها علیرغم تعهد مستقل ضامن به بررسی روابط قراردادی طرفین اقدام می کند^[۷۵] و در رویه قضائی شاهد هستیم که هر بار دعوایی در ارتباط با این اسناد معتبر و بدون قید و شرط مطرح گردیده استناد به اصل استقلال و جدائی آنها از قراردادهای اصلی، کاربردی نداشته لیکن این رویه از توجیه حقوقی برخوردار نبوده و در نهایت به بی اعتباری ضمانت نامه های بانکی می انجامد خصوصاً ان که طبق تبصره ماده ۴۷ ش.ع.پ، در قراردادهای پیمانکاری طرفین جدائی و استقلال تعهد موضوع ضمانت نامه را از اصل پیمان مورد تاکید قرار داده اند هم رعایت اصلی استقلال و هم امکان مراجعه به دادگاه متضمن تناقض است.
در بعضی موارد پیمانکاران درخواست صدور دستور موقت مبنی بر منع ضبط وثیقه را می کنند که این درخواست برخلاف ماده ۴۷ ش.ع.پ است و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. ممکن است گفته شود امکان درخواست دستور موقت، حق هر کسی است و ترتیب اثر ندادن به درخواست پیمانکار در این مورد برخلاف قواعد آمره مربوط به آئین دادرسی می باشد. حال آن که چنین نبوده چرا که درخواست، حق است نه حکم و قابل اسقاط است که توافق بشرح ذیل ماده ۴۷، نشانگر اسقاط حق است و لذا معتبر بوده و تعارضی با قواعد به آئین دادرسی مدنی ندارد.
ذیلاً به رای شماره ۳۲۹ در پرونده کلاسه ۸۴/۳۲۰ صادره از شعبه ۳۹ دادگاه خصوصی تهران در خصوص صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از ضبط ضمانت نامه اشاره می شود:
خواهانها: ……
خوانندگان: ……………
رأی: در خصوص تقاضای خواهانها مبنی بر دستور موقت جلوگیری از ضبط ضمانتنامه های …. عهده بانک تجارت و صادرات نظر به این که اولاً- خواهانها به موجب قبض سپرده خسارت احتمالی مورد نظر دادگاه را تودیع نموده اند. ثانیاً- با توجه به فوریت موضوع و ارائه مستندات پیوستی و این که عدم صدور دستور موصوف ممکن است در آتیه موجود ورود خسارت جبران ناپذیری به خواهانها گردد لذا دادگاه تقاضا را وارد و مستنداً به مواد ۳۱۰ و ۳۱۴ و ۳۱۶ و ۳۱۹ و ۳۲۰ و ۳۲۵ آ.د.م قرار دستور موقت مبنی بر منع ضبط ضمانت نامه های فوق التوصیف را صادر می نماید…».
همان طوری که ملاحظه می گردد دادگاه بدون توجه اصل استقلال ضمانت نامه و علیرغم این که در متن این گونه ضمانت نامه ها قید شده که کارفرما به تشخیص خود می تواند آنها را ضبط و وصول کند قراری در منع ضبط آنها صادر نموده و به اعتراضات بعدی نیز توجهی نشده است.
بند چهارم: تصرف تاسیسات و ابنیه
مطابق بند ج ماده ۴۷ ش.ع.پ، کارفرما، تأسیسات و ساختمان هایی که برای ادامه کار مورد نیاز باشد در اختیار خواهد گرفت. تأسیسات و ساختمان های موقت ممکن است در محل های تحویلی کارفرما یا در خارج از آن محل ها مستقر باشند. در صورتی که در محل های تحویلی کارفرما مستقر و احداث شده باشد بهای آنها برابر ارزش مصالح و تجهیزات بازیافتی و با توافق طرفین تعیین و به حساب طلب پیمانکار منظور می شود و کارفرما آنها را در اختیار می گیرد. البته در این موارد نباید وجهی بابت برچیدن کارگاه به پیمانکار پرداخت شود بلکه در محاسبه ارزش آنها کسر و ملحوظ می شود.
در صورتی که تأسیسات و ساختمان های موقت در خارج از محل های تحویل شده کارفرما احداث شده باشد، کارفرما اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود برای مدتی که برای تکمیل کار در اختیار خواهد داشت به پیمانکار پرداخت می کند. اگر پیمانکار ظرف مدت دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود و یا توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده ۴۷ ش.ع.پ، کارفرما یک یا چند کارشناس رسمی دادگستری انتخاب کرده و حق الزحمه آنان را می پردازد و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند. نظر کارشناس یا کارشناسان برای طرفین ( کارفرما و پیمانکار ) قطعی است.
الف: تصرف ماشین آلات
مطابق بند (د) ماده ۴۷ ش.ع.پ، یکی از آثار فسخ پیمان در اختیار گرفتن ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار برای مدت محدود می باشد. از آنجا که کارفرما در اثر تخلف پیمانکار، مجبور به فسخ قرارداد گردیده و اصولاً نباید انجام عملیات موضوع پیمان به تاخیر بیفتد به همین دلیل در این بند پیش بینی شده است که کارفرما ماشین آلات و ابزار و وسایل متعلق به پیمانکار را که در کارگاه موجود بوده و به تشخیص خود برای ادامه و اتمام کار نیاز دارد برای مدت مناسبی که ماشین آلات دیگری را به جای آنها جایگزین کند در اختیار می گیرد و اجاره بهای آنها را که با توافق طرفین تعیین می شود به حساب طلب پیمانکار منظور می کند، هر گاه پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ، به منظور توافق در اجرای موارد فوق حاضر نشود یا توافق بین طرفین حاصل نگردد کارفرما مطابق بند (ز) ماده ۴۷ یک یا چند نفر از کارشناسان رسمی دادگستری را انتخاب و حق الزحمه آنان را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید. نظر کارشناس یا کارشناسان منتخب کارفرما، برای طرفین قطعی است. در بند (د) ماده ۴۷ ش.ع.پ فرمولی جهت تعیین حداکثر مدت اختیار کارفرما برای اجاره نمودن ماشین آلات و وسایل متعلق به پیمانکار در نظر گرفته شده و مدت مذکور، مدت مناسبی که در آن مدت ماشین آلات دیگری از طرف کارفرما باید جایگزین ماشین آلات پیمانکار شود و کارفرما نمی تواند بدون موافقت پیمانکار ماشین آلات او را بیش از مدتهای تعیین شده، در اجاره خود بگیرد:
در مورد ماشین آلات ثابت مانند دستگاه مرکزی بتن، کارخانجات آسفالت و ماشین آلات خاصی که نام آنها در شرایط عمومی پیمان پیش بینی شده است برابر مدتی که از رابطه زیر به دست می آید:
مدت اولیه پیمان×   +۳ ماه= مدت اختیار کارفرما برای اجاره
در مورد سایر ماشین آلات، برابر ده ماه
محدودیت زمانی برای اجاره کرده ماشین آلات پیمانکار هنگامی برای کارفرما الزام آور است که پیمانکار به کارفرما بدهکار نباشد و گرنه کارفرما به میزان طلب خود، اقلامی از ماشین آلات و وسایل و ابزار پیمانکار را که توسط کارشناس یا کارشناسان منتخب طرفین ارزیابی می شود در اختیار می گیرد و با رعایت قوانین جاری کشور به تملک قطعی خود در می آورد.
در تعیین کارشناس اگر توافق بین طرفین حاصل نشود، مطابق بند (ز) ماده ۴۷، کارفرما کارشناس یا کارشناسی را انتخاب و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می نماید و این نظریه نیز قطعی است. اگر ماشین آلات مذکور دارای سند رسمی مالکیت باشند پس از ارزیابی کارشناسی، صدور حکم از سوی مرجع حل اختلاف یا دادگاه برای تملک قطعی آنها به نام کارفرما لازم خواهد بود و در صورتی که اموال مذکور دارای سند مالکیت رسمی نباشد چون از اموال منقولند با ارزیابی کارشناسان و تملک قطعی آنها از سوی کارفرما، مالکیت کارفرما قطعی خواهد شد و نیاز به مراجعه به مراجع حل اختلاف ندارد. در هر حال باید قوانین جاری کشور در خصوص تملک رعایت شود. در برخی از آرای دادگاهها حق تملک کارفرما نسبت به ماشین آلات پیمانکار در مواردی که با حقوق اشخاص ثالث تعارض پیدا می کند کلا!ً نفی گردیده و برعکس در موارد دیگر دادگاه ها ماده ۴۷ ش.ع.پ را در مورد تملک ماشین آلات مشروط بر این که صحیحاً اعمال شده باشد منشا حق عینی برای کارفرما می دانند.
اما مبنای حق تملک کارفرما تحلیل نشده است، لیکن به نظر می رسد پیمانکار در زمان انعقاد پیمان، ایجاب مربوط به فروش ماشین آلات کارگاهی خود را در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ ش.ع.پ بیان داشته و هم زمان با ایجاب متعهد گردیده ایجاب مذکور را تا پایان مدت پیمان حفظ نماید یعنی تعهد پیمانکار به فروش ماشین آلات کارگاهی خود به کارفرما در صورت تحقق شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ ش.ع.پ مبتنی بر نظریه ایجاب همراه با التزام است در این نظریه، گوینده ایجاب، به طور صریح یا ضمنی تعهد می کند آن را تا مدتی نگه دارد و پای بند به پیشنهاد باقی بماند و هر گاه توافقی بین آنها حاصل شود باید آن را محترم شمرد. مطابق نظریه فوق گوینده ایجاب تا مهلت تعیین شده، حق رجوع از ایجاب خود را ندارد و در صورت اعلام قبولی در ظرف مهلت تعیین شده، عقد مورد نظر تحقق می یابد. بنابراین، فسخ پیمان از طرف کارفرما و اعلام نیاز او به ماشین آلات پیمانکار همان اعلام قبولی است که نسبت به ایجاب همراه با التزام پیمانکار انجام می شود و از ترکیب آن دو عقد بیع محقق می شود. سوالاتی که مطرح نمی شود این است که آیا قبل از فسخ پیمان طلبکاران احتمالی پیمانکار می توانند حقوق خود را از ماشین آلات پیمانکار استیفاء نمایند و آیا صرف اعلام فسخ و نیاز کارفرما برای تملک ماشین آلات کافی است یا باید طرح دعوی کرده و مرجع قضائی نسبت به آن حکم صادر نماید و آیا امضا پیمان توسط پیمانکار همان ایجاب همراه با التزام که حاکی از رضایت پیمانکار نسبت به انجام بیع است می تواند تلقی شود؟
گروهی باستناد به تبصره ماده ۴۷ ش.ع.پ، صرف اراده کارفرما را برای تملک کافی می دانند اما اگر در تملک، شرایط قانونی رعایت نشود پیمانکار حق خواهد داشت به مراجعه نموده و ابطال تملک را درخواست نماید. عده ای نیز می گویند هر چند برای اثبات تحقق شرایط تملک، طبق تبصره ماده ۴۷ ش.ع.پ نیاز به مراجعه به دادگاه نیست اما تعیین مصادیق موضوعی ماشین آلات کارگاهی تملک شده پیمانکار ایجاب می نماید که کارفرما با تحصیل حکم از محاکم نسبت. به تعیین مصداق ماشین آلات تملک شده اقدام نماید زیرا در محاکم معمولاً شرایط تحقق تملک مورد توجه و بررسی قرار می گیرد و به طور غیر مستقیم موضوع تملک تحت کنترل و تفتیش قضائی خواهد بود. این نظریه به صواب نزدیکتر است زیرا اغلب، اموال، دارای اسناد رسمی هستند که در مراجع رسمی به نام پیمانکار به ثبت رسیده اند و به همین دلیل تملک جز از طریق رسمی ممکن نیست بعضی اوقات نیز اشخاصی با پیمانکار تبانی نموده و ماشین آلات را به نفع خود توقیف می نمایند و مانع تملک کارفرما می شوند مراجع قضائی نیز صرفاً با استناد به ماده ۴۷ ش.ع.پ نمی توانند کارفرما را مالک بدانند این امر نهایتاً منجر به سقوط حق تملک کارفرما می شود لذا به منظور جلوگیری از هرگونه اقدام اشخاص ثالث و طرح دعاوی احتمالی آنان بعد از اعمال فسخ، بهتر است کارفرما در جهت اثبات مالکیت خود برآمده و اقدام به طرح دعوی، به خواسته صدور حکم تملیک ماشین آلات بنماید.
ب: مصالح و تجهیزات
مطابق بندهای (ه) و (و) ماده ۴۷ ش.ع.پ، پس از فسخ در مورد مصالح و تجهیزات نیز اقداماتی صورت می گیرد.
مصالح عبارت از مواد اجناس و کالاهایی است که در عملیات موضع پیمان مصرف یا نصب شده و در کار باقی می ماند.^[۷۶]
تجهیزات عبارت است از دستگاه ها و ماشین آلاتی که در عملیات موضوع پیمان نصب شده و در کار باقی می ماند.^[۷۷]
در هنگام فسخ پیمان برای اشیاء فوق سه حالت متصور است:
۱- مصالح و تجهیزات پای کار طبق مشخصات لازم برای اجرای پیمان تهیه شده است.
در این صورت مطابق بند (ه) ماده ۴۷ ش.ع.پ، «کارفرما آن مصالح و تجهیزات را قبول می کند و بهای آن را براساس نرخ متعارف روز در تاریخ خرید که مورد توافق دو طرف است به حساب طلب پیمانکار منظور می کند چنانچه در مورد تعیین بها توافقی صورت نگیرد یا پیمانکار ظرف دو هفته از تاریخ ابلاغ کارفرما برای توافق حاضر نشود مطابق بند (ز) ماده ۴۷ ش.ع.پ کارفرما کارشناس یا کارشناسانی را تعیین و حق الزحمه آنها را پرداخت و به حساب بدهی پیمانکار منظور می کند و نظر کارشناسان قطعی و برای طرفین لازم الاجرا است.»
۲- مصالح و تجهیزات برای اجرای پیمان سفارش شده ولی هنوز تهیه و ارسال نگردیده است:
در این حالت مطابق بند (و) ماده ۴۷ ش.ع.پ «پیمانکار با دریافت ابلاغ فسخ پیمان، بی درنگ فهرست مصالح و تجهیزات سفارش شده برای اجرای کار را همراه با شرایط خرید آنها برای کارفرما ارسال می نماید. کارفرما تا ده روز از تاریخ دریافت فهرست پیش گفته، اقلامی از مصالح و تجهیزات سفارش شده را که مورد نیاز تشخیص می دهد به پیمانکار اعلام می نماید تا پیمانکار قرارداد خرید آنها را به کارفرما منتقل نماید مبالغی که بابت خرید این مصالح و تجهیزات از سوی پیمانکار تادیه شده است در مقابل تسلیم اسناد و مدارک آن به حساب طلب پیمانکار منظور می گردد. تادیه بقیه بهای خرید و هر نوع تعهد مربوط به آنها بر عهده کارفرما خواهد بود.»
در خصوص این بند لازم به ذکر است: