فصل چهارم: (تحلیل داده ها و یافتههای تحقیق)
۴-۱- مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………۵۳
۴-۲-آمار توصیفی……………………………………………………………………………………………………………………..۵۴
۴-۳ یافته های استنباطی………………………………………………………………………………………………………………..۷۶
فصل پنجم: (نتیجه گیری وپیشنهادها)
۵-۱ مقدمه………………………………………………………………………………………………………………………………..۸۳
۵-۲ نتیجه گیری آزمون فرضیه های تحقیق…………………………………………………………………………………….۸۳
۵-۳ پیشنهادها…………………………………………………………………………………………………………………………..۸۶
۵-۳-۱ پیشنهادهای اجرایی حاصل از نتایج آزمون فرضیات……………………………………………………………۸۶
۵-۳-۲ پیشنهادات کاربردی…………………………………………………………………………………………………………۸۷
فهرست منابع و مأخذ
منابع فارسی……………………………………………………………………………………………………………………………..۸۹
منابع لاتین ……………………………………………………………………………………………………………………………..۹۱
ضمائم و پیوست ها
Abstract…………………………………………………………………………………………………………………………….92
چکیده
هدف: این پژوهش به بررسی تاثیر اجرای طرح های اشتغال زایی بر توانمند سازی مددجویان تحت حمایت کمیته امداد امام خمینی در استان کرمانشاه پرداخته است. پژوهش حاضر توصیفی و در روش اجرا از زمینه یابی می باشد. جامعه آماری در این پژوهش کلیه خانوار های تحت حمایت کمینه امداد امام خمینی (ره) استان کرمانشاه که ۱۳۲۵۱ خانوار بودند. بودند. نمونه آماری نیز با بهره گرفتن از روش نمونه گیری تصادفی و براساس جدول مورگان تعداد ۳۶۰ نفراز کارکنان انتخاب شدند و سپس از طریق به منظور گردآوری داده ها ازپرسشنامه ی محقق ساخته طرح های توانمند سازی بر اشتغال زایی مددجویان استفاده شده ومورد بررسی قرار گرفتند و نتیجه داده ها با بهره گرفتن از نرم افزار SPSS و از طریق روش های آماری آمار استنباطی شامل آزمون دوجمله ای پرداخته شد. و نتایج بدست آمده به بدین تریب بودکه طرح های خودکفایی بر توانمند سازی مددجویان تاثیر مثبت داشت و طرح های توان افزایی بر توانمند سازی مددجویان تاثیر مثبت داشت و طرح های خوداشتغالی بر توانمند سازی مددجویان با طرح های مشاغل خانگی بر توانمند سازی مددجویان و طرح های کاریابی بر توانمند سازی مددجویان تاثیر مثبت داشتند.
واژههای کلیدی: اشتغالزایی - توانمندسازی - مددجویان
فصل اول
کلیات پژوهش
۱-۱ مقدمه
چند سالی است که موضوع توانمند سازی فعالیت های توسعهای شده وتغییرات بی شماری را درزمینههای ساختاری بوجود آورده است به طوری که این تغییرات زمینه های اجتماعی، عملیاتی ونیز ارزیابی کنش ها وعملکردهای مردم را دراجرای طرح ها متاثر ساخته وآنها را دربرگرفته است. امروزه بدون حضور مردم (مشارکت) اجرای طرح های توسعه ای مشکل وحتی با شکست مواجه خواهد شد. زیرا مردم استفاده کنندگان نهایی طرح ها ویا گردانندگان آن خواهند بود.
اکنون لزوم مشارکت مردم برسرنوشت خود برای دولت ها به قدری اهمیت یافته است که با اجرای طرح هایی نظیر تمرکز زدایی، خصوصی سازی واخیراً توانمند سازی، سعی درایجاد رابطه متقابل با ملت ها دارند. از این منظر، توسعه مشارکتی به منزله اصلی عملیاتی وبنیادین برای تمام برنامه ریزی های توسعه مطرح است ودرهمه فرایندهای آن، مردم به عنوان محور وحتی طراح تلاش های توسعه مد نظر هستند (شیدایی،۱۳۸۸).
موضوع کارآفرینی و اشتغالزایی و تسهیل و تسریع فرایند سیاست گذاری در این زمینه خواهد شد. بعلاوه میتوان در بسیاری از موارد با بکارگیری رویکرد “بومی سازی ”, با بهره گرفتن از ابتکارات ودانش سایر ملل, به گونهای اثربخش روشها، طرحها و برنامه های محلی را طراحی و اجرا نمود. امروز صاحبنظران بین المللی بر این اعتقاد هستند که باید جدای از سیاست ها و استراتژی های کلان توسعه و توسعه اقتصادی (که بسیار مهم هم هستند) به طور ویژه و مشخص به امر مشاغل خرد و ریشه کنی فقر گستردهای که بر آنها حاکم است نیز پرداخت (انصاری،۱۳۸۴).
توانمندسازی مددجویان کمیته امداد از اولویت های اصلی این نهاد انقلابی است بنابراین با ایجاد اشتغال برای مددجویان و خودکفایی آنان گام بزرگی در توانمندسازی مددجویان و خروج آنها از چرخه حمایتی کمیته امداد برداشته خواهد شد. توانمند سازی خانواده های تحت پوشش کمیته امداد به شکوفایی استعدادها و نشاط هر چه بیشتر این قشر می انجامد بنابراین تمامی مسئولان باید به این مهم توجهی ویژه داشته باشند.
توانمندسازی هر چه بیشتر خانواده های تحت پوشش کمیته امداد از راهبردهای مهم نظام اسلامی است از اینرو با تعامل و همکاری همه جانبه همه ادارات و دستگاه ها می توان به این مهم دست یافت (همان منبع).
۲-۲ بیان مسئله:
اقتصاددانان همواره بر نقش اعتبارات و سرمایه در فرایند توسعه اتفاق نظر دارند. اعتبارات و سرمایه را میتوان یکی از مهم ترین عوامل تبدیل ایده به محصول به شمار آورد. از طرف دیگر اعطای اعتبار به خانوارهای کم درآمد، کارآفرینان نوپا و کسانی که مایل به ایجاد کسب و کارهای کوچک هستند، همواره با ریسک زیاد بازپرداخت وام ها مواجه است. بنابراین معمولاً دولت ها از طریق سیاست های حمایتی از قبیل نرخهای بهره کم، دوره بازپرداخت طولانی، عدم گرفتن وثیقه و… سعی در حل این مسأله می نمایند. یکی از استراتژی هایی که در سال های اخیر مورد توجه صاحب نظران و سیاستگذاران برای از بین بردن فقر و کاهش بیکاری در کشورهای مختلف قرار گرفته است “اعتبارات خرد” است. اهمیت این شیوه به گونه های بوده که سازمان ملل متحد سال ۲۰۰۵ را به عنوان سال اعتبارات خرد نامگذاری کرده بود (شیدایی آشتیانی،۱۳۸۸).
یکی از اهداف ضمنی و در حقیقت کلید موفقیت برنامه های مربوط به توانمندسازی مددجویان ایجاد و توسعه اشتغال است. بدون دسترسی افراد به شغل های مولد و پایدار تحقق اهداف متعالی غیرممکن می نماید. براین اساس در این تحقیق تلاش خواهیم کرد؛ اثرات توانمند سازی را بر یکی از مهم ترین متغیرهای اقتصادی یعنی اشتغال مورد بررسی قرار دهیم. این جنبه از توانمند سازی به دلیل پیچیده بودن فرایند و دسترسی به آمار و اطلاعات، جزو مواردی است که تحقیقات اندکی درباره آن صورت گرفته است. البته باید خاطرنشان کرد که ممکن است کلمه “ اشتغال” به معنی شغل های تمام وقت، پایدار و دارای دستمزد مناسب نباشد. در حقیقت “اشتغال” در اقتصادهای غیررسمی به معنی استاندارد آن یک مفهوم نایاب به شمار می آید. چرا که اشتغال در اقتصاد غیررسمی اغلب در وضعیت غیر استاندارد یا به عبارت دیگر در وضعیت ناکارا و بدون دستمزد، فقدان قوانین حمایت کننده، عدم حمایت سیستم تأمین اجتماعی قرار دارد و در اغلب موارد بچه ها و اعضای خانواده به عنوان کارگر استفاده می شوند، بنابراین اگر دستیابی به منابع مالی حجم اشتغال غی راستاندارد را افزایش دهد، فعالیت مؤسسات حمایتی خرد بسیار مباحثه برانگیز خواهد شد (همان منبع).
در واقع صیانت از تحکیم خانواده واحیای عزت و کرامت فردی، خانوادگی و ملی و توانمند سازی محرومین وزدون فقر با تاکید بر مناعت طبع و خودکفایی وخوداتکایی (سند چشم انداز ۲۰ ساله افق ۱۴۰۴) اجرای برنامه های توانمندسازی به گونه ای حداقل ده درصد خانواده های تحت پوشش دستگاه های حمایتی به استثنای سالمندان ومعلولین ذهنی، توانمند شده از پوشش حمایتهای مستقیم خارج شونـد (ماده – ۴۴ لایحه برنامه پنجم توسعه – امورحمایتی وتوانمند سازی).
صاحب نظران، تعاریف گوناگونی رابرای توانمندسازی ارائه نموده اند از جمله این تعاریف عبارتست از: توانمند سازی دست یابی به سطحی از توسعه فردی است که برآنها امکان انتخاب براساس خواسته های خودرا بدهد (شادی طلب،۱۳۸۱).
توانمندسازی اصطلاحی است که برای توصیف هموارکردن راه خود یا دیگران، برای تلاش درجهت دست یابی به اهداف مشخصی، متوان گفت توانمند سازی به تدارک وتسلط بیشتر بــــــر منافع و کســـب منافع برای افراد اطلاق می شود (ابوت پالما وکلر، و ۱۳۸۰).
کمیته امدا امام خمینی (ره) از بدو تاسیس، توانمند سازی محرومان راازطریق ایجاد اشتغال در قالــــب طرحهای خودکفایی در برنامه خود قرارداده ودراین خصوص خدمات ارزشمندی هم ارائه نموده اسـت.
مطالعات انجام شده نشان میدهد مددجویان پس از اشتغال از وضعیت اقتصادی بهتری برخوردار شده اند.
مددجویان دارای طرح اشتغال وخودکفایی امداد با تلاش از خط فقر گذشته وتوان اقتصادی این گروه نسبت به سایر مددجویان به طور متوسط بالاتر است (ولیئی،۱۳۸۸).
توانمند سازی مددجویان تحت حمایت بعنوان تنهاراه برون رفت از مشکلات مالی همواره مورد توجـــــه کمیته امداد امام خمینی (ره) قرارداشته است.
تاکیدات ویژه این نهاد برتوانمندسازی مددجویان با تاکید برطرحهای اشتغالزایی بعنوان اصلی تریـــن راه مبارزه بافقر منجر به شگل گیری و توسعه روشها فرایندی منحصر به فردی گردیده است. که برخواسته از دستورات دینی ومبانی اعتقادی است (محمد امید وهمکاران ۱۳۹۰).
توانمند سازی از طریق ترویج فرهنگ کار یا مهارت اموزی، کارآفرینی،کارانگیزی، توان افزایی وطرحهای اشتغالزایی قابل انجام می باشد.
توانمندسازی یک فرایند از پایین به بالا وبامشارکت همه اقشار محروم جامعه درباره سرنوشت خـــــود است و از مفاهیم اساسی واجتماعی وازراهبردهای مهم توسعه منطقه ای وروستایی محسوب میشود.
راهبرد اصلی این مدل اعتقاد به مردم است. توانمندسازی اشاره به اقشار محروم وگروههای حاشیه ای دارد. مقوله های نظیر آموزش، عدالت، توزیع عادلانه درآمد وامکانان زمینه های توزیع عادلانه زیر مجموعه ان قرار میگیرد (شیدائی آشتیانی ۱۳۸۸).
توانمند سازی فرایندی است که بوسیله آن افراد برای سازماندهی خودشان توانمندشده واعتماد به نفس خودشان را افزایش میدهند. واز حقوق خود برانتخاب مستقل وکنترل برمنابع،که منجر به ازبین رفتن جایگاه فرودستیشان میگردد، دفاع میکنند (کلروام بی وو ۱۹۹۹).
خوداشتغالی،مدتهاست که بعنوان یکی از خط مشی های اقتصادی ودربرنامه های ملی ومحلی درکشورهای منطقه جنوب و جنوب شرق مانند ژاپن، کره، هند، استرالیا و فیلیپین مورد توجه قرار گرفته است. اگر چه این روش تنهاراه ایجاد اشتغال ورفع مشکل فقر وبیکاری نیست، اما میتواند دربهم پیوستگی بادیگر اقداماتی که سیاست گذاریهای اشتغال کشور راتعیین می کند، جای خالی زنجیره ای مخفی را پر می کند (حسینی، ۱۳۸۹).
۱-۳ اهمیت وضرورت پژوهش:
یکی از مهمترین مسائل کشور ها به خصوص کشورهای درحال توسعه، مسئله اشتغال است. از طرفــــی توانمند سازی افراد بی بضاعت نیز مقوله ای است که پرداختن به آن مستلزم توجه به اشتغال و آشنایــــی با مفهوم توانمندسازی است فعالیتهای توانمند سازی کمیته امداد امام خمینی (ره) ریشه درمبانی اعتقادی وفرهنگی ملت ایران داشته وبرگرفته از آیات قرآن وروایات واحادیث نبوی (ص) وائمه اطهار (س) می باشد.
همچنین اسناد بالادستی مشتمل بر قانون اساسی جمهوری ایران، سند چشم انداز بیست ساله توسعه کشورقانون برنامه پنج ساله پنجم کشور ونیز سخنان ورهنمودهای رهبر کبیر انقلاب حضرت امام خمینی (ره)، مقام معظم رهبری ودرنهایت اساسنامه کمیته امداد امام خمینی (ره) تایید کننده این فعالیتها می باشـــد. توانمند سازی یک فرایند از پایین به بالا و بامشارکت همه اقشار محروم جامعه در باره سرنوشت خود است. و از مفاهیم اساسی و اجتماعی واز راهبردی های مهم توسعه منطقه ای وروستایی محسوب میشـــــود. راهبردی اصلی این مدل اعتقاد به مردم است. توانمند سازی اشاره به اقشار محروم وگروه های حاشیه ای دارد. و مقوله هایی نظیر آموزش، عدالت، توزیع عادلانه درآمد و امکانات زمینه های توزیع عادلانه زیر مجموعه آن قرارمی گیرد (شیدایی آشیانی ۱۳۸۸).
توانمند سازی یک مدل ساده شده دنیای واقعی ونمایشی از واقعیتهاست به بیان دیگر یکسری اجزاء وروابط بین اجزاء دردنیای واقعــــی را عنوان می کند. مدل ایده ال آن مدلی است که بتواند تمامی اجزاء یـک سیستم وتمامی روابط اجزاء را مشخص کند (ناطقی وهمکاران ۱۳۸۹).
همانطور که می بینیم مصر با اختلال در ساختار شهرنشینی مواجه است و جمعیت شهر اول از دو برابر شهر دوم بیشتر است.ستون چهارم جدول اختلاف بین حجم واقعی و حجم ایده آل جمعیت را براساس قاعده اندازه- مرتبه نشان می دهد.بسیاری از جامعه شناسان از این اختلاف باعنوان «جمعیت سربار» یاد می کنند که باعث ایجاد اختلافات شدید اجتماعی و اقتصادی می شود.جمعیت شهر تونس (بزرگترین شهر کشور تونس)نیز در اواسط دهه هشتاد میلادی،بیش از یک میلیون نفر بوده است.این در حالی است که در این کشور هیچ شهری وجود ندارد که حتی یک چهارم جمعیت را در خود جای داده باشد.از این رومی توان گفت که پنجاه درصد از جمعیت پایتخت تونس را جمعیت سربار تشکیل داده است.
بنابراین،در نتیجه سیاستهای اقتصادی، اجتماعی این کشورهاشهرهای مرکزیآنها رشد جمعیت سرسام آوری داشته اند.اداره ی این شهرهای غول پیکر اغلب از توان حکومتهایشان خارج بوده است.این حکومتها حتی موفقیتهای قابل ذکری را نیز در ادغام مهاجران روستایی در بخش های اقتصادی جدید شهری کسب نکرده اند.حکومتهای ملی این کشورها علاوه بر کنترل شهرهای بزرگ،در کنترل وابستگی های قومی و نژادی و جلوگیری از سوء استفاده آنها از سوی برخی از گروه ها و بافت های اجتماعی نیز تا حد زیادی ناکام بوده اند.
شاید در نخستین نگاه چنین ارزیابی شود که گروه های قومی در جهان عرب حجم چندانی از کل جمعیت این سرزمین را به خود اختصاص نداده اند و بنابراین یکی از منسجم ترین مناطق جهان از نظر پیوستگی بافت های مختلف اجتماعی به شمار می آیند.اما همانطور که در جدول ۴ می بینیم این گروه های قومی می توانند نقطه ضعف بزرگی برای انسجام ساختار اجتماعی جهان عرب به شمار آیند.
جدول شماره ۴-تعداد و درصد چهار گروه قومی در جهان عرب در اواسط دهه هشتاد
(تعداد کل جمعیت جهان عرب:۱۸۵ میلیون نفر)
گروه های قومی | تعداد تقریبی در جهان عرب | حجم درصدی از کلجمعیت جهان عرب | محل کنونی اقامتبرحسب اهمیت و تعداد |
گروه های زبانی (غیر عربی) |
۲۱۰۰۰۰۰۰ | ۴/۱۱ | مغرب،سودان،الجزایر،عراق |
گروه های دینی (غیر مسلمان) |
۱۲۵۰۰۰۰۰ | ۶/۷ | فلسطین،سودان،مصر و لبنان |
گروه های مذهبی مسلمان(غیر سنی) | ۱۴۵۰۰۰۰۰ | ۸/۷ | عراق،سوریه،لبنان،فلسطین،تونس،مصر |
گروه های نژادی (غیر حامی-سامی) |
۴۵۰۰۰۰۰ | ۴/۲ | سودان |
جمع کل | ۵۲۵۰۰۰۰۰ | ۴/۲۸ |
منبع:المجتمع والدولهفی الوطن العربی،سعدالدین،۱۳۹۰:۳۵۷
گفتار سوم ـ مبنای فقهی (قاعده ی غرور)
الف ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی غرور
غرور در لغت به معنای فریب، نیرنگ، فریفتن و بیهوده امیدوار کردن آمده است.[۳۹۷]
در اصطلاح فقها غرور در جایی به کار می رود که شخص با نیرنگ و تبلیغات کاذب و گمراه کننده، سبب گردد که کسی امیدوار شود و چیزی را قبول کند که خیری در آن نیست و گمان برد که مصلحتی در آن وجود دارد؛ مثلاً اگر طبیب از بیمار بخواهد داروی معیّنی را مصرف کند که نفعی به حال بیمار ندارد، در این صورت به این دلیل که طبیب، بیمار را به نوع درمانی امیدوار کرده که دارای منفعت نیست، مرتکب غرور و فریب شده است.[۳۹۸]
برای آنکه پزشک متّهم نشود به این که بیمار را فریب داده است، لازم است که آگاهی های کافی را برای تصمیم گیری صحیح، در اختیار وی قرار دهد.
ب ـ ضمان پزشک فریب کار
هرگاه از پزشک عملی صادر شود که به واسطه ی آن، بیمار فریب خورده و ضرر و زیانی متوجّه او گردد، پزشک فریب کار (غارّ) موظّف است از عهده ی خسارت بیمار (مغرور) برآید؛
نیازی نیست فریب دهنده، قصد فریب دادن داشته باشد، بلکه صرفاً اگر کار او سبب فریب خوردن دیگری بشود، ضامن جبران خسارت شخص فریب خورده خواهد بود.[۳۹۹]
با این حال به نظر یکی از نویسندگان “طبیبی که فقط برای بیمار دارویی تجویز کرده، ضمان از او ساقط است؛ زیرا بدون آنکه مباشرتی داشته باشد به معالجه ی او پرداخته و در صورت عمد، تعزیر بر او واجب است.”[۴۰۰] ایشان در بیان ضمان پزشک فریب کار، قائل به تفکیک شده و گفته است پزشک با دو روش به معالجه ی بیمار می پردازد: اول این که خود، مستقیماً معالجه را انجام می دهد؛ مثل عمل جرّاحی و دوم این که به طور عملی دخالتی نمی کند، بلکه دارویی تجویز می کند و بیمار با آن دارو به معالجه ی خود می پردازد. سپس پزشک را در روش نخست ضامن می داند؛ زیرا اقدام مستقیم وی سبب اتلاف شده است، ولی در روش دوّم پزشک را ضامن نمی داند با این استدلال که در روش دوّم نمی توان عمل معالجه را به پزشک نسبت داد! و پزشک جز تجویز دارو کار دیگری نکرده است و نتیجه ی معالجه به دست خود بیمار بوجود آمده است.
این تفکیک صحیح نیست و به نظر می رسد در روش درمان دارویی نیز پزشک، از باب تسبیب ضامن است؛ در پاسخ می توان به سبب (پزشک) اقوی از مباشر(بیمار) اشاره نمود؛ زیرا اصولاً بیمار از جزئیّات دارو و عوارض آن اطّلاع چندانی ندارد و خود را در اختیار پزشک قرار داده است تا او بهترین روش درمانی را اتّخاذ کند یا مناسب ترین دارو را تجویز نماید؛ مگر این که گفته شود پزشک قبلاً تمام جزئیّات، عواقب و خطرات احتمالی را برای بیمار تشریح کرده است و بیمار علیرغم اطّلاع از خطرات، به درمان اقدام نموده است که در این صورت نیز موضوع از شمول قاعده ی غرور خارج است.
یکی از نویسندگان نیز در این زمینه گفته است: “جایی که پزشک برای درمان بیمار خود، به وی دستور استفاده از دارویی را می دهد و آن دارو موجب مرگ بیمار می شود، ضمان ناشی از تسبیب جاری است؛ بدین جهت که دستور غیر متعارف پزشک سبب مرگ بیمار شده و چون از یک سو بیمار نسبت به اثر آن دارو نا آگاه بوده و میان سبب و حادثه، اراده ی آگاه و فعّالی واسطه نشده است و از سوی دیگر، سبب، اقوی از مباشر بوده، پزشک ضامن است.”[۴۰۱]
از نظر فقها، در بحث ضمان غارّ، به لحاظ آگاهی یا عدم آگاهی فریب دهنده و فریب خورده نسبت به فریب، چهار فرض متصوّر است: فرض اوّل شامل موردی است که هر دو نسبت به نتیجه (وجود ضرر) کاملاً آگاه هستند؛ فرض دوّم در جایی است که فریب دهنده (پزشک) جاهل است ولی مخاطب (بیمار)، آگاه است لذا عنوان فریب خورده نیز بر او صدق نمی کند؛ بدیهی است که قاعده ی غرور در فرض اول و دوم جاری نخواهد بود؛ یعنی امکان مراجعه ی بیمار به پزشک و مطالبه ی خسارت، بر مبنای قاعده ی غرور، منتفی است؛ زیرا بنابر قاعده ی اقدام، در این موارد، شخص با علم و عمد، علیه خود اقدام نموده و باعث ضرر به خود شده است و درنتیجه کسی جز خودش ضامن نخواهد بود. فرض سوم در جایی است که پزشک از وجود ضرر یا عدم النفع آگاه است اما بیمار جاهل است؛ تمامی فقها بر جاری بودن قاعده ی غرور در این فرض و ضمان پزشک، اتفاق نظر دارند. در فرض چهارم یعنی در جایی که هم پزشک و هم بیمار نسبت به نتیجه نا آگاه هستند و یا هر دو دچار اشتباه شده اند، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی بر این باورند که قصد فریب شرط است و نا آگاهی فریب دهنده سبب برائت ذمه و عدم ضمان وی می شود؛ زیرا در صورت جهل وی، عنوان فریب صادق نخواهد بود تا بتوان از قاعده ی غرور برای اثبات ضمان استفاده کرد.[۴۰۲] و در مرحله ی اثبات، تشخیص قصد فریب، موکول به عرف و تشخیص قاضی است. گروهی دیگر بر این باورند که قصد، شرط نیست و حتی اگر پزشک نا آگاهانه نیز زمینه ی فریب بیمار خود را فراهم کند ضامن است و در این باره مثال می آورند که هرگاه کسی دیگری را بزند یا به او آسیبی برساند، عنوان ضارب و ضارّ بر او بار می شود و هرچند قصد زدن یا آسیب رساندن هم نداشته باشد، مسؤول جبران خسارت است.
به طور خلاصه می توان گفت جهت مسؤول شناخته شدن پزشک، از باب قاعده ی غرور، اوّلاً عدم ارائه ی اطّلاعات لازم به بیمار و آگاه ننمودن وی و ثانیاً جهل بیمار نسبت به نتیجه، شرط است؛ به علاوه به نظر می رسد قصد فریب مطرح نیست؛ یعنی حتّی اگر پزشک با اشتباه خود، موجب امیدوار شدن بیمار به روش درمانی خاصّی بشود و از این طریق اسباب مرگ یا ورود آسیب به وی را فراهم کند، بر مبنای قاعده ی غرور و از باب این که صادقانه اطلاعات کافی را در اختیار بیمار قرار نداده است، مسؤول خواهد بود و بیمار یا بازماندگان وی برای جبران خسارت می توانند به پزشک مراجعه کنند.
مبحث سوم ـ مستندات حق آگاه سازی بیمار
حقّ آگاهی بیماران در قوانین اغلب کشورها پیش بینی شده است؛ در سایر نظام های حقوقی که قانون خاصّی در این زمینه وجود ندارد، حقّ آگاهی بیماران، به عنوان یک اصل حقوقی از جانب رویّه ی قضایی پذیرفته شده است که در ذیل به مستندات اشاره شده است.
گفتار اول ـ حقّ آگاهی بیماران در قوانین
حقّ آگاهی بیماران یا به عبارت دیگر تکلیف پزشک به آگاه کردن بیمار، در قوانین کشورهای فرانسه[۴۰۳] نروژ[۴۰۴] اتریش[۴۰۵] فنلاند[۴۰۶] هلند[۴۰۷] پرتغال[۴۰۸] ایسلند[۴۰۹] موناکو[۴۱۰] لوکزامبورگ[۴۱۱] بلغارستان[۴۱۲] چک اسلواکی[۴۱۳] رومانی، دانمارک، آلمان و سوئیس[۴۱۴]، پیش بینی شده است.[۴۱۵] در برخی از این قوانین، الزام به آگاه سازی بیمار شدیدتر است؛ به عنوان مثال به موجب بند ۸ ماده ی ۲۲۳ قانون مجازات فرانسه در صورتی که پزشک برای اقدامات پزشکی، در مرحله ی تشخیص، بیمار را از جوانب امر آگاه نکند، به سه سال حبس و سیصد هزار فرانک جریمه ی نقدی محکوم خواهد شد؛ در رومانی پزشک قانوناً ملزم است تشخیص واقعی خود را حتی در بیماری های کشنده با بیمار خود در میان بگذارد و کتمان حقیقت، عواقب منفی بسیاری را برای پزشک در پی دارد؛ مثلاً پنهان کردن اطّلاعات با هدف جلب رضایت بیمار، به منزله ی کلاهبرداری بوده و مشمول مجازات مربوط به آن می باشد؛ به موجب بند ۴۴۰ پاراگراف اول قانون قراردادهای سوئیس، در این قبیل موارد بیمار می تواند مطالبه ی خسارت نماید؛ البتّه از سوی دیگر پزشک چنانچه بتواند اثبات کند که رضایت بیمار در نتیجه ی آگاهی وی بوده است، مسؤول شناخته نخواهد شد[۴۱۶] و در تفسیر آن حقوقدانان سوئیس گفته اند که حتّی اگر این آگاهی کافی نبوده باشد؛ امّا به نظر می رسد این تفسیر قابل قبول نیست و ما در خصوص این که آگاهی به چه میزان باشد تا بتوانیم بگوییم که اطّلاعات برای تصمیم گیری، کافی بوده است و معیارهای مربوط به آن، در جای خود(قلمرو موضوعی آگاهی)، سخن خواهیم گفت.
در اتریش ضرورت آگاهی بیمار از قوانین مدنی و جزایی این کشور نشأت می گیرد و در صورتی که پزشک، الزام به ارائه ی اطّلاعات به بیمار را نادیده بگیرد و بدون تصمیم آگاهانه ی او اقدام کند، در واقع یک قانون حمایتی را نقض کرده است؛ به علاوه قانونی که صراحتاً وظیفه آگاه سازی بیمار را پیش بینی می کند، بخش ۲۴ قانون بیمارستان هاست که مقرّر می دارد: “الزام پزشک به آگاهی دادن بخشی از درمان است و چه بیمار از پزشک اطّلاعات بخواهد و چه نخواهد، این آگاه کردن، جزء وظایف پزشک محسوب می شود.”
در حقوق ما حق آگاهی بیمار، در ماده ی ۲ منشور حقوق بیماران پیش بینی شده است که مقرر می دارد:
۲- اطلاعات باید به نحو مطلوب و به میزان کافی در اختیار بیمار قرار گیرد.
۱-۲) محتوای اطلاعات باید شامل موارد ذیل باشد:
۱-۲-۲) مفاد منشور حقوق بیمار در زمان پذیرش ؛
۲-۱-۲) ضوابط و هزینههای قابل پیش بینی بیمارستان اعم از خدمات درمانی و غیر درمانی و ضوابط بیمه و معرفی سیستم های حمایتی در زمان پذیرش ؛
۳-۱-۲) نام، مسؤولیت و رتبهی حرفهای اعضای گروه پزشکی مسئول ارائه مراقبت از جمله پزشک، پرستار و دانشجو و ارتباط حرفهای آنها با یکدیگر؛
۴-۱-۲) روشهای تشخیصی و درمانی و نقاط ضعف و قوت هر روش و عوارض احتمالی آن ، تشخیص بیماری، پیش آگهی و عوارض آن و نیز کلیهی اطلاعات تأثیرگذار در روند تصمیمگیری بیمار ؛
۵-۱-۲) نحوهی دسترسی به پزشک معالج و اعضای اصلی گروه پزشکی در طول درمان ؛
۶-۱-۲) کلیهی اقداماتی که ماهیت پژوهشی دارند.
۷-۱-۲) ارائه آموزشهای ضروری برای استمرار درمان ؛
۲-۲) نحوهی ارائه اطلاعات باید به صورت ذیل باشد :
۱-۲-۲) اطلاعات باید در زمان مناسب و متناسب با شرایط بیمار از جمله اضطراب و درد و ویژگیهای فردی وی از جمله زبان، تحصیلات و توان درک در اختیار وی قرار گیرد، مگر اینکه:
- تأخیر در شروع درمان به واسطهی ارائه اطلاعات فوق سبب آسیب به بیمار گردد؛ (در این صورت انتقال اطلاعات پس از اقدام ضروری، در اولین زمان مناسب باید انجام شود.)
- بیمار علیرغم اطلاع از حق دریافت اطلاعات، از این امر امتناع نماید که در این صورت باید خواست بیمار محترم شمرده شود، مگر اینکه عدم اطلاع بیمار، وی یا سایرین را در معرض خطر جدی قرار دهد؛
۲-۲-۲) بیمار میتواند به کلیهی اطلاعات ثبتشده در پروندهی بالینی خود دسترسی داشته باشد و تصویر آن را دریافت نموده و تصحیح اشتباهات مندرج در آن را درخواست نماید.
گفتار دوم ـ حقّ آگاهی بیمار و رویه ی قضایی
در کشورهایی که این حق به صورت قانونی درنیامده است و همچنین در کشورهای تابع نظام حقوقی کامن لا، حقّ آگاهی بیماران، به عنوان یک اصل حقوقی از جانب دادگاه ها پذیرفته شده است؛ برای مثال به موجب آراء صادره در دادگاه های انگلستان، به عنوان یک اصل پذیرفته شده است که بیماران حق دارند در مورد درمان پیشنهادی، اطّلاعات کافی دریافت دارند و در صورت تقاضای کسب اطّلاعات، باید پاسخ های صادقانه و کامل دریافت نمایند؛
در بلژیک نیز علیرغم این که قانون خاصّی وجود ندارد، امّا ضرورت آگاهی دادن به بیماران جهت تصمیم گیری صحیح، به عنوان یک اصل حقوقی از جانب دادگاه ها پذیرفته شده و به شکل رویّه ی قضایی درآمده است؛ در مجارستان و یونان نیز رویّه ی قضایی، پزشک را ملزم به آگاه سازی و ارائه ی اطّلاعات کافی به بیمار می داند.[۴۱۷]
مبحث چهارم ـ قلمرو اصل آگاهی
طرح مطلب
پس از بیان ضرورت حقّ آگاهی بیمار به عنوان یک اصل و پس از تبیین مبانی آن، در این مبحث استثنائات این اصل یعنی موانعی را بررسی می کنیم که بر سر راه آگاه نمودن بیماران قرار دارد؛ اگرچه تعهد به دادن اطلاعات یک تعهد کلی با قلمرو اجرایی وسیع می باشد اما به نظر می رسد در برخی شرایط این تعهد قابلیت اعمال ندارد؛ مانند شرایط فوریّت های پزشکی که ارائه ی اطلاعات در آن شرایط اساساً امکان پذیر نیست؛ مواردی که ارائه ی اطّلاعات به شخص بیمار، موقّتاً به مصلحت وی نیست و ممکن است آسیب جسمی یا روحی به وی وارد کند و مواردی که بیمار شخصاً از حقّ آگاهی خود صرفنظر می کند و یا آن را به شخص ثالثی واگذار می نماید و فرض می شود که بیمار از حق خود بر دستیابی به اطلاعات اعراض نموده است. تردید و نگرانی پزشک نسبت به این مسأله که آگاه نمودن بیمار، ممکن است صدمه و آسیب جدّی به وی وارد کند یا او را از اتّخاذ تصمیم صحیح منصرف نماید، یا با تأثیر روانی منفی، ناخودآگاه باعث کاهش حسّ سلامتی در فرد شود و روند آگاه سازی را با مشکلاتی مواجه می نماید؛ یا اینکه پزشک در طول عملیات درمانی کشف کند که شرایط تشخیص داده نشده ای وجود دارد که انحراف از عملیات مورد رضایت را ضروری می گرداند و منافع پزشکی بیمار را به صورت قابل توجهی تحت تاثیر قرار می دهد، تکلیف اطلاع رسانی را ساقط می کند.[۴۱۸] در ماده ۲-۱۱۱۱ قانون بهداشت عمومی فرانسه نیز به این مورد اشاره شده است[۴۱۹]. هرچند راهکارهایی برای برون رفت از این گونه موانع وجود دارد؛ مثلاً اینکه پزشک می تواند این تردیدها و نگرانی ها را با بیمار در میان بگذارد. این اقدام، علاوه بر اینکه باعث می شود بیمار واقع گرایانه تر تصمیم گیری کند، سبب می شود که مسؤولیّت تصمیمات خود را نیز بر عهده بگیرد؛ راهکار دوّم که ظاهراً کاربرد فراوانی در قلمرو پزشکی دارد، آن است که اطّلاعات از بیمار مخفی نگهداشته شود؛ راهکار دیگر عبارتست از حقّ عدم دریافت اطّلاعات توسط بیمار (انصراف). اگر بدست آوردن اطلاعات برای بیمار تنها یک حق باشد، چنانکه در نظر گرفتن حق استقلال و خودمختاری بیمار به عنوان مبنای تعهد پزشک به اطلاع رسانی این موضوع را به ذهن متبادر می کند، بیمار می تواند این حق را ساقط کند و پزشک نیز مکلف است به این خواسته بیمار احترام گذارد[۴۲۰]. در این صورت تکلیفی برای پزشک باقی نمی ماند.
مطالب این مبحث، جهت تبیین استثنائات اصل ضرورت آگاه نمودن بیمار، در سه گفتار ارائه می گردد:
گفتار اوّل: فوریّت های پزشکی[۴۲۱]
گفتار دوم: مصونیت درمانی[۴۲۲]
گفتار سوم: حق عدم دریافت اطلاعات (انصراف) [۴۲۳]
گفتار اول ـ فوریت های پزشکی
موارد اورژانس، در جای خود، یعنی در مبحث استثنائات کسب رضایت، به تفصیل مورد بررسی قرار گرفت؛ لازم به ذکر است این مورد، طبیعتاً، هم از استثنائات اخذ رضایت محسوب می شود و هم از استثنائات آگاه نمودن بیمار.
از این رو در اینجا به اختصار به بیان این مطلب بسنده می شود که همانطور که وظیفه کسب رضایت در شرایط اورژانس منتفی است، طبیعتاً وظیفه آگاه سازی و ارائه ی اطّلاعات به بیمار نیز در این شرایط خود به خود منتفی خواهد بود. زیرا “در موارد اورژانس: ۱٫ بیمار با یک صدمه ی شدید که وی را تهدید به مرگ می کند، یا با یک بیماری که مستلزم رسیدگی فوری است، به پزشک تحویل داده می شود؛ ۲٫ بیمار قادر به برقراری ارتباط با پزشک نیست؛۳٫ زمان و فرصت کافی برای کسب رضایت از شخص ذی صلاح دیگری وجود ندارد؛ در شرایط فوق، صرفاً اقدامی که از نظر پزشکی برای بازگرداندن وضعیّت بیمار به حالت عادی، ضروری باشد، مجاز خواهد بود.”[۴۲۴]
گفتار دوم ـ مصونیت درمانی
الف ـ مفهوم مصونیت درمانی
“اعتقاد بر این است که افشاء تمام ریسک های شناخته شده برای یک روش درمانی، باعث ورود آسیب شدید و قابل توجّهی به بیمار می شود که نوعاً آسیب روحی است.”[۴۲۵] از این رو با وجود تعهّد پزشک به آگاه نمودن بیماران، در شرایط خاص که پزشک به دلایل معقول، به این نتیجه می رسد که سلامت جسمی و روحی بیمار، ممکن است در نتیجه ی ارائه ی اطّلاعات دچار آسیب جدّی گردد، می تواند از ارائه ی تمام یا برخی از اطّلاعات خودداری کند؛ این استثناء، مصونیّت درمانی نامیده می شود.[۴۲۶]
بند چهارم : عناصر تشکیل دهنده قرارداد و تراضی
«عقد در نظر عرف عادت ، قائم به تراضی است . قدر متیقن تراضی در عقدی چون بیع که معیار برای عقود دیگر است اجتماع عناصر ذیل است :
اول : دو رضای قائم به دو شخص (متعاقدین) که هر دو زنده باشند. پس وصیت تملیکی ، عقد نیست.
دوم : هر یک از دو رضا در تاسیس اثر عقد ، دخالت داشته باشد.
سوم : دو رضا ، متقابل باشد.
چهارم : عاقدین نسبت به هم معلوم باشند.
پنجم : اثر عقد از تاریخ قبول ، پدید آید . یعنی قبول ، اثر قهقرایی نداشته باشد.
ششم : دو رضا ، متوافق باشند.
هفتم : یک رضا ، انگیزه ی وجود رضای دیگر نباشد. پس اطلاق خلع و جعاله عقد نیست . زیرا رضای یک طرف ، انگیزه ی رضای طرف دیگر است.
هشتم : بین دورضا ، موالات باشد در زمانی که مکشوف به کاشف می شوند.
نهم : قدرت تسلیم از عاقد . فضولی قدرت تسلیم ندارد. مالک که اجازه کند قدرت تسلیم او ، قدرت تسلیم عاقد نیست ، قدرت تسلیم ثالث (نسبت به عقد فضولی) است که مایه ی انعقاد عقد نمی باشد.
دهم : قصد نتیجه ی عقد بیع ، که نقل ملک است . فضولی نمی تواند قصد نتیجه کند چون مالک نیست .»[۵۶]
در رابطه با عنصر اول باید بیان نمود که رضایت امکان دارد قائم به دو شخص نباشد . همانگونه که امکان دارد در عقد ، توافق بر فعل شخص ثالث باشد که برای پایداری عقد نیاز به رضایت شخص سوم باشد و یا عقدی که منوط به رضایت شخص ثالث باشد مانند نکاح دختر غیر مدخوله و همچنین است در معامله فضولی که قبل از اجازه ، مالک مال فوت شود که در این صورت طبق ماده ۲۵۳ ق.م اجازه یا رد ، با وارث است . در نتیجه در عناصر عقد لزوماً فقط رضای دوشخص متعاقدین کافی نیست بلکه امکان دارد که رضای اشخاص صالح ذی نفع آن معامله نیز لازم باشد.
در مجموع همانطور که مشاهده گردید تراضی و رضایت طرفین در ایجاد و بسته شدن عقود و تعهدات نقش بسیار مهمی دارند به طوری که بدون آن امکان ایجاد قرارداد و تعهد وجود نخواهد داشت و از طرفی با وجود رضایت و اصل آزادی قراردادها می توان هرگونه قراردادی را، تاآنجا که خلاف قانون و نظم عمومی نباشد، به وجود آورد. «پس عناصر تراضی ، در عقد هم ملحوظ است . »[۵۷]
مبحث دوم : انواع تراضی
جهت تسهیل در درک مفهوم تراضی در این پایان نامه و با توجه به کاربرد هر یک ، می توان تراضی را به سه دسته تقسیم کرد :
۱- تراضی در انتخاب داور
۲- تراضی در انتخاب کارشناس
۳- تراضی در تعیین اقامتگاه
گفتار اول : تراضی در انتخاب داور
یکی از راه های حل و فصل دعاوی از طریق تراضی ارجاع پرونده به داور می باشد .ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م به امکان تراضی به ارجاع پرونده به داور پرداخته است به طوری که این حق را به کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند ،تعلق داده است و آن را محدود به زمان خاصی نکرده و اعلام کرده که خواه در دادگاه طرح دعوا شده باشد یا نشده باشد. امکان تراضی به ارجاع پرونده به داور و اختصاص این توانایی به کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا را دارند باعث گردیده است که با اصل ۱۳۹ قانون اساسی دچار مغایرت شود و این سوال پیش آید که با وجود اینکه صلح دعاوی راجع به اموال دولتی یا ارجاع آن به داوری موکول به تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس می باشد پس چگونه قانونگذار در این ماده به طور کلی بیان داشته است که کلیه کسانی که اهلیت طرح دعوا را دارند می توانند به ارجاع امر به داوری تراضی نمایند؟ در همین رابطه گفته شده است «مفهوم صدر ماده ۴۵۴ آن است که کسانی که اهلیت اقامه دعوی ندارند اهلیت مراجع به داوری هم ندارند و کسانی که اهلیت اقامه دعوی دارند اهلیت مراجعه به داوری را نیز دارند ، در حالی که همیشه اینگونه نیست که اشخاص واجد اهلیت برای اقامه دعوی واجد اهلیت برای مراجعه به داوری نیز باشند. اصل ۱۳۹ ق.ا مقرر می دارد: “صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.” بنابراین با توجه به اصل ۱۳۹ ق.ا چه بسا بتوان گفت مراجع دولتی هرچند اهلیت اقامه دعوی دارند اما اهلیت مراجعه به داوری ندارند و تا زمانی که حسب مورد هیأت ودولت یا مجلس مراجعه به داوری توسط آنان را اجازه ندهند نمی توان به داوری رجوع کنند ، با اینکه حق طرح دعوی را دارند»[۵۸]. هرچند که این استدلال صحیح بوده و در آن شک وجود ندارد ولیکن با توجه به اینکه موضوع اصل ۱۳۹ ق.ا در ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م گنجانده شده در واقع تخصیص ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م بوده و نقص موجود در این ماده را به وسیله تخصیص ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م جبران کرده و آن را تکمیل نموده است. و درواقع ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م در مقام بیان یک اصل است که اصل بر اهلیت است و ماده ۵۸۸ ق.ت نیز همسو با مفهوم این ماده است که بیان می دارد «شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است ، مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد، مانند حقوق و وظایف ابویت ، بنوت ، و امثال ذلک » و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م در مقام بیان استثناست بدین معنی که عدم اهلیت امری اسثنایی است[۵۹] .پس چنانچه پرونده در اثنای رسیدگی باشد و یا اینکه قبل از ارجاع پرونده به دادگاه ، طرفین می توانند دعوای خود را به داور ارجاع دهند.همچنین ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م روش های تراضی را بیان کرده که متعاملین می توانند در ضمن معامله ملزم شوند ویا به موجب قراردادجداگانه تراضی نمایند و حتی اعلام داشته طرفین می توانند انتخاب داور را به عهده شخص ثالث و یا دادگاه قرار دهند و این تراضی را چه قبل از اختلاف و چه بعد از آن می توانند انجام دهند. همچنین می توانند تعیین داور را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار نمایند و در خصوص اموال دولتی و عمومی طبق ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م بعد از تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد.
در رابطه با دادگاه صالح برای رسیدگی به داوری و امکان و یا عدم امکان تراضی به دادگاهی غیر از دادگاه صالحی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد باید گفت که از مفهوم مخالف ماده ۴۶۲ ق.آ.د.م که اعلام می دارد: «در صورتی که طرفین نسبت به دادگاه معینی برای انتخاب داور تراضی نکرده باشند ، دادگاه صلاحیتدار برای تعیین داور ، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد» ، می توان اینگونه نتیجه گرفت ، در صورتی که طرفین نسبت به دادگاه معینی برای انتخاب داور تراضی کرده باشند دادگاه صلاحیت دار همان دادگاهی خواهد بود که طرفین به آن تراضی کرده باشند حتی اگر صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را نداشته باشد. بدین معنی که اگر دادگاه با تراضی تعیین شود هر دادگاهی می تواند باشد حتی تراضی به دادگاهی که خارج از حوزه قضایی محل اقامت طرفین و محل انجام تراضی و امر داوری باشد که این ترتیب در قراردادهای داوری بین المللی نیز وجود دارد[۶۰]. در واقع «توافق طرفین برای انتخاب داور توسط دادگاه معین ، برای آن دادگاه ایجاد تکلیف می کند زیرا طبق این ماده شرط صلاحیت دادگاه صالح رسیدگی به اصل دعوا برای تعیین داور ، عدم انتخاب دادگاه معینی توسط طرفین است»[۶۱].البته باید به این نکته اشاره نمود که طرفین باید صلاحیت ذاتی دادگاه ها را مدنظر قرار دهند چراکه صلاحیت ذاتی دادگاه ها از قواعد آمره بوده و تراضی بر خلاف آن امکان پذیر نمی باشد و تنها تراضی بر صلاحیت محلی دادگاه ها در این ماده صدق می کند . مسلماً در صورتی که طرفین در انتخاب داور به دادگاه معینی تراضی نمایند که صلاحیت ذاتی را نداشته باشد نتیجه قسمت دوم ماده ۴۶۲ ق.آ.د.م را در بر خواهد داشت که « … دادگاه صلاحیتدار برای تعیین داور ، دادگاهی خواهد بود که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد» و در اینجا نیز منظور از کلمه “دادگاه” ، دادگاهی است که هم صلاحیت ذاتی داشته باشد و هم صلاحیت محلی را دارا باشد. بنابراین در خصوص تراضی انتخاب داور به دادگاه تجدیدنظرنیز با توجه به اینکه دادگاه تجدیدنظرنسبت به دادگاه بدوی دارای صلاحیت ذاتی از لحاظ (درجه دادگاه) می باشد پس درنتیجه به دادگاه تجدیدنظرنیز نمی توان تراضی کرد. در نتیجه « چنانچه منازعه و اختلاف در صلاحیت دادگاه عمومی باشد، تراضی طرفین در انتخاب دادگاه تجدیدنظر یا … بی اثر است»[۶۲].
گفتار دوم : تراضی در انتخاب کارشناس
در لغت معانی مختلفی از کارشناس توسط ادبا و حقوق دانان بیان گردیده است به گونه ای که برخی آن را دانای کار ، حاذق ، بخرد و خبرگی[۶۳] بیان نموده اند . مفهوم لغوی کارشناسی را برخی ، معرفت و شناسایی کار ، خبرگی و خبرویت[۶۴] عنوان کرده اند که در جای دیگر به جای عبارت “خبرویت” عبارت “معرفت امور”[۶۵] را بکار برده اند. در اصطلاح «کسی که به مناسبت خبره بودن در فنی می تواند در مسائل مربوط به فن خود به عنوان صاحبنظر اظهار نظر کند»[۶۶] کارشناس گفته می شود . « واگر اجازه نامه دولتی برای این کار داشته باشد اورا کارشناس رسمی دادگستری گویند»[۶۷]. در اصطلاح حقوق نیز به فعلی که کارشناس رسمی دادگستری یا خبره در جهت کسب دلیل انجام می گیرد کارشناسی گفته می شود که آن نیز اماره ای جهت کمک به دادرس جهت رسیدن و یا نزدیک شدن به حقیقت است که برخی آن را اینگونه عنوان کرده اند« کارشناسی عملی است تحقیقاتی که اشخاص صلاحیتداری را به نام کارشناس مامور می کنند تا امر مورد اختلاف را که رسیدگی به آنها نیاز به اطلاعات فنی خاص دارد ، مورد بررسی قرار دهند و نظر خو را به دادگاه اعلام دارند»[۶۸].
مسائل قابل ارجاع به کارشناسی به طور خلاصه در قانون آیین دادرسی مدنی ، قرار کارشناسی (ماده ۲۵۹و۲۶۰ق.آ.د.م) ، امرکارشناسی (ماده ۲۶۱) ، موردکارشناسی (ماده ۲۶۵ق.آ.د.م) و تحقیقات کارشناسی(ماده ۲۶۹ ق.آ.د.م) عنوان شده است و ماده ۲۶۸ ق.آ.د.م به طرفین این توانایی را داده است که درصورتی که قرار رجوع به کارشناس صادرشد و قبل از اقدام کارشناس ویا کارشناسانی که از سوی دادگاه تعیین شده است از طریق تراضی ، کارشناس یا کارشناسانی را به دادگاه معرفی نمایند که به این کارشناسی اصطلاحا ً کارشناس مرضی الطرفین نیز گفته می شود. البته لازم نیست که کارشناس مرضی الطرفین از کارشناسان رسمی باشد، بلکه تراضی بر هر نوع کارشناسی که مورد قبول طرفین باشد امکان پذیر است. در صورتی که کارشناس از طریق تراضی اصحاب دعوا مشخص شده باشد ، اگر همراه به تراضی در قبول کارشناسی باشد به آن شخص مورد تراضی جهت کارشناسی «مصدّق»[۶۹] نیز گفته می شود که از نظر برخی نیز با توجه به الزامی بودن اجرای تعهدات ناشی از قرارداد تراضی جداگانه اصحاب دعوا در قبول کارشناسی را لازم نمی دانندکه البته این نظر صحیح تر می باشد چرا که بر اساس ماده ۲۱۹ ق.م مفاد توافق برای طرفین توافق ، لازم الاتباع می باشد[۷۰].
گفتار سوم : تراضی در تعیین اقامتگاه
این نوع تراضی ،که مورد بحث ماست، در خصوص محل اقامتگاه خوانده می باشد که با توجه به ماده ۱۱ ق.آ.د.م و قاعده اقامه دعوا در محل اقامتگاه خوانده ، تاثیر فراوانی در صلاحیت مرجع رسیدگی کننده به دعوا دارد وما می خواهیم با تکیه به ماده ۲۷ق.آ.د.م درخصوص اختیار دادگاه رسیدگی کننده به دعوی ، برای صدور قرار عدم صلاحیت، درصورتی که خود را صالح به رسیدگی نداند و ماده ۸۴ ق.آ.د.م که بند اول آن ایراد به عدم صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده به پرونده است و ماده ۹۰ ق.آ. د. م که زمان این ایراد را تا پایان جلسه اول دادرسی می داند , این نتیجه را بگیریم که آیا تراضی در محل اقامت صلاحیت دادگاه امکان پذیرمی باشد؟ و می خواهیم بدانیم که تأثیرماده ۱۰۰۵و۱۰۱۰ق.م در توافق برصلاحیت دادگاه چیست؟ پاسخ به این سوالات را در بخش سوم این پایان نامه به طورمفصل بیان داشته ایم.
مبحث سوم : تاریخچه و مستند تراضی
در قوانین گذشته آیین دادرسی مدنی برگرفته از حقوق فرانسه ، به صراحت صلاحیت نسبی را در تمام موارد مبتنی بر تراضی می دانسته است و این اذن را به طرفین می داد که با تراضی ، به هر محکمه صلحیه که بخواهند رجوع کنند : « در تمام موارد طرفین می توانند تراضی نموده به هر محکمه صلحیه که بخواهند رجوع نمایند . تراضی طرفین در دفتر محکمه صلحیه قید شده به امضای طرفین می رسد و در صورتی که متداعیین سواد نداشته باشند این نکته قید می شود.»[۷۱]
همچنین در ماده ۴۴ ق.آ.د.م سال ۱۳۱۸ نیز این اذن به نحو دیگری آمده است: « در تمام دعاوی که رسیدگی به آن از صلایت دادگاه هایی است که رسیدگی نخستین می نمایند طرفین دعوی می توانند تراضی کرده به دادگاه دیگری که در عرض دادگاه صلاحیت دار باشد رجوع کنند . تراضی طرفین باید به موجب سند رسمی یا اظهارنامه آنها در نزد دادرس دادگاهی که می خواهند دعوی خود را به او رجوع کنند به عمل آید . در صورت اخیر دادرس اظهار آنها را در صورت مجلس قید و به مهر یا امضای آنها می رساند اگر طرفین یا یکی از آنها بیسواد باشد مراتب در صورتمجلس قید می شود.» همانطور که مشاهده می شود ماده ۴۴ ق.آ.د.م سال ۱۳۱۸ اصلاحی از قانون سابق بوده که به شرح و توضیح بیشتر آن پرداخته است و قدری نیز این آزادی عمل را محدود کرده است. همچنین در مواد۱۴ و۱۷و۲۰۲و ۱۹۷و ۵۰۸ ق.آ.د.م سابق نیزدرخصوص تراضی صحبت به میان آمده بود که در قسمتهای دیگر به آنها اشاره خواهد شد.
بخش دوم:بررسی قواعد ومصادیق صلاحیت ذاتی
فصل اول : ضوابط تشخیص صلاحیت ذاتی
فصل دوم:دلایل نبودن ایراد و قابلیت طرح در تمام مقاطع رسیدگی
فصل سوم : اثر تراضی به صلاحیت ذاتی
بخش دوم : بررسی قواعد و مصادیق صلاحیت ذاتی
صلاحت ذاتی ، تقسیم دعاوی میان مراجع است به گونه ای که به موجب قوانین آمره جهت تسهیل و تخصصی کردن دادگاه ها و طبقه بندی آنها بر اساس دادگاه ها و از لحاظ عمومی بودن یا اختصاصی بودن و نیز از لحاظ مرتبه قضایی به گونه ای که عدول از آن جایز نیست ؛این گونه تقسیم بندی را صلاحیت ذاتی دادگاه ها می نامند . در این خصوص، دکتر صدر زاده افشار می گوید: «مقصود از صلاحیت ذاتی تقسیم دعاوی میان دادگاه ها به موجب قوانین آمره است که عدول از آن جایز نیست .[۷۲]»
ولی « نکته بسیار مهم و قابل توجه آن است که قانونگذار به هنگام تدوین ق.آ.د.م تعریفی از صلاحیت ذاتی ننموده است و در بند یک از ماده ۸۴ قانون مذکور فقط متذکر شده است که ” دادگاه صلاحیت نداشته باشد ” و در خصوص صلاحیت محاکم دادگستری و مراجع دیگر هم برخلاف ق.آ.د.م سابق مطلبی بیان نکرده است ؛ در حالی که لازم بود قانونگذار متذکر می شد که صلاحیت دادگاه های دادگستری نسبت به مراجع غیر دادگستری ، صلاحیت ذاتی محسوب می شود.»[۷۳] این در حالی است که «صلاحیت ذاتی فقط مربوط به دادگاه های دادگستری و مثلاً از جهت اداری یا امور کیفری یا حقوقی نیست بلکه مربوط به مراجع قضایی دادگستری و سایر مراجع اختصاصی خارج از دادگستری که صالح برای رسیدگی به انواع دعاوی هستند نیز می باشد.»[۷۴] از اینرو در ادامه به بررسی قواعد و مصادیق صلاحیت ذاتی خواهیم پرداخت .
فصل اول : ضوابط تشخیص صلاحیت ذاتی
همانطور که در تعریف صلاحیت گفته شد دعاوی در میان مراجع تقسیم بندی می شود و برای آنکه مشخص شود چه دادگاهی صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به دعاوی را دارد باید ابتدا موارد تقسیم بندی مراجع را بدانیم . صلاحیت ذاتی بر سه اساس صنف و نوع و درجه تقسیم بندی می شود که می توان آن را به یک شاخه تجسم کرد که ساقه اصلی آن را صنف و شاخه فرعی آن را نوع و گلبن های آن را درجه تشکیل می دهد.
مبحث اول : صنف
اولین گام برای تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، تشخیص صنف مرجع صالح می باشد این تقسیم بندی بر اساس مقام و موقعیتی است که دادگاه در طبقه بندی اساسی دادگاه ها دارد . مراجع تشکیل دهنده سازمان قضاوتی به طور کلی به دو صنف اداری و قضایی تقسیم می گردد که در رأی مراجع اداری ، دیوان عدالت اداری و در رأس مراجع قضایی دیوان عالی کشور قرار دارد . مراجع قضایی خود به دو دسته کیفری و مدنی (حقوقی) تقسیم می شوند. البته دکتر صدر زاده افشار مراجع را دارای سه صنف بیان کرده است؛ به این صورت که دسته های کیفری و مدنی را هم مرتبه با صنف اداری می داند و در تعریف صنف می گوید: «مقام و موقعیتی که دادگاه در طبقه بندی اساسی دادگاه ها دارد و برای آن دادگاه ها ، به دادگاه های اداری ، کیفری و مدنی تقسیم می شوند.»[۷۵]که در نقد آن باید گفت ، با توجه به اینکه می توان کیفری و مدنی بودن محاکم را در دسته گسترده تری قرار داد که هم سنگ و هم مرتبه با صنف اداری مراجع باشد ، لذا شایسته نیست که قبل از آنکه به تعریف شاخه بزرگتر بپردازیم شاخه فرعی آن را معرفی کنیم . هرچند کیفری بودن و مدنی بودن دو شاخه ی بزرگ مراجع می باشند که تقسیم بندی و توجه به آن بسیار مهم و نقش اساسی در صلاحیت ذاتی را ایفا می کنند و اینکه صلاحیت دادگاه مدنی در برابر دادگاه کیفری و بالعکس ذاتی است .
برای مثال اگر بخواهیم بدانیم که دعوای مطالبه وجه چک در چه مرجعی باید رسیدگی شود ، ابتدا باید بدانیم که مرجعی که صلاحیت رسیدگی دارد ، مرجع اداری است یا قضایی ؟ و پس از آن باید بدانیم کدام دسته از مراجع قضایی صالح به رسیدگی هستند؟ آیا شامل مراجع مدنی می شود ؟ یا مراجع کیفری؟
مبحث دوم : نوع
هریک از مراجع از نظر عمومیت و خصوصیت ، به دو دسته عمومی و اختصاصی یا استثنایی تقسیم می شود . این نوع تقسیم بندی معمولا در صنف مراجع قضایی می باشد؛ به این صورت که مراجع قضایی به دسته مراجع عمومی و مراجع استثنایی تقسیم بندی می شود. مراجع عمومی مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هر نوع دعوایی را داشته باشند ، مگر آنهایی که صریحا در صلاحیت مراجع استثنایی در آن صنف قرار گرفته باشد.[۷۶]‘[۷۷] و در واقع « به نهادهای قضایی اطلاق می شود که صلاحیت آنها به اعتبار ویژگی جرم یا موضوع دعوا یا ویژگی مجرمین یا طرفین دعوا مشخص می شود»[۷۸].در نتیجه صلاحیت مراجع استثنایی نیاز به تصریح قانون دارد و در هر صنف که تصریح قانونی مبنی بر استثنایی بودن وجود نداشته باشد ، صلاحیت آن را در مراجع عمومی همان صنف قرار می دهیم ؛ چراکه اصل بر صلاحیت مرجع عمومی (دادگاه عمومی) است . «بنابراین چنانچه بین مراجع هم صنف تفاوت در نوع وجود داشته باشد ، صلاحیت مطرح بین آنها صلاحیت ذاتی خواهد بود.»[۷۹]
مبحث سوم: درجه
در بین هر نوع از مراجع ، (عمومی یا استثنایی) در هر صنف،(اداری یا قضایی) درجاتی وجود دارد که بر اساس سلسله مراتب قضایی تقسیم بندی می شوند. شأن و مرتبه هر یک از این مراجع از لحاظ عالی و تالی بودن با یکدیگر متفاوت است . به این صورت که رسیدگی بدوی ” درجه اول ” و رسیدگی در مرحله تجدیدنظر “درجه دوم” و در رأس آنها که رسیدگی در مرحله فرجام “درجه سوم” است. که البته استثنایی نیز در این خصوص وجود دارد و آن اینکه امکان دارد دعوا بدون آنکه در مرحله تجدیدنظر رسیدگی شده باشد، در مرحله فرجامی به جریان انداخته شود و این امکان به استناد ماده ۳۶۷ق.آ.د.م می باشد. در نتیجه امکان دارد که مرحله فرجامی دومین مرحله رسیدگی به دعوا نیز باشد.هریک از درجات موجود در هر نوع ، نسبت به درجه دیگر دارای صلاحیت ذاتی می باشد و چنانچه رسیدگی به دعوا ذاتا ً درصلاحیت یکی از درجات باشد ، در درجه دیگر نمی توان به طور همزمان به آن دعوا رسیدگی کرد و یا بجای درجه دیگر وارد رسیدگی شد.ماده ۷ ق.آ.د.م مبین این موضوع است که مقرر می دارد: «به ماهیت هیچ دعوایی نمی توان در مرحله بالاتر رسیدگی نمود تا زمانی که در مرحله نخستین در آن دعوا حکمی صادر نشده باشد ، مگر به موجب قانون.»
« پس حاصل سخن آنکه در صلاحیت ذاتی در قسمت درجه دادگاه باید دعوا در دادگاهی طرح شود که برای آغاز دعوا ، قانون ان را صالح بداند فلذا طرف دعوا در دادگاه درجه بالاتر (پژوهشی در نظام قبلی و تجدیدنظر در سیستم فعلی دادرسی) مردود است و یا در موردی که حکم دادگاه بنا به نص صریح قانون یک درجه ای صادر می شود و قطعی است ، قابل رسیدگی در مرحله دیگر نمی باشد لذا تجدیدنظر خواهی نسبت به چنین حکمی مسموع نمی باشد»[۸۰] و طرح آن نیز در مرجع بالاتر (حتی به فرض امکان) صحیح نمی باشد.
فصل دوم :دلایل عدم امکان تراضی به خلاف صلاحیت ذاتی
قواعد صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی و مربوط به قواعد آمره است و این قواعد برای ایجاد نظم عمومی بوجود آمده است و کسی که بر خلاف صلاحیت ذاتی توافق کند، در واقع خدشه به نظم عمومی است . از این گفته نتایجی به دست می آید که مورد بررسی قرار می دهیم .
مبحث اول : آمره بودن صلاحیت ذاتی
همانطور که بیان شد هدف از ایجاد صلاحیت ذاتی بوجود آوردن هماهنگی و نظم عمومی در بین سیستم های حل و فصل دعاوی است . به همین لحاظ مواد مختلفی [۸۱]به آن تأکید کرده است . «قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی جزء قواعد آمره است ؛ یعنی نیاز به ایراد ندارد و دادگاه رأسا ً باید به آن توجه کند . در کلیه مراحل دادرسی نیز باید مورد توجه قرار گیرد یعنی مثلا اگر در مرحله بدوی به آن توجه نشده باشد، دادگاه تجدیدنظر باید رای را نقض کند و پرونده را به مرجع صالح ارسال نماید و بر خلاف نظر برخی از حقوقدانان[۸۲] رأیی که دادگاه فاقد صلاحیت صادر کند اعتبار امر مختوم ندارد.»[۸۳] در واقع «حکم صادره از مرجع فاقد صلاحیت ذاتی ، کان لم یکن و بدون اثر محسوب می گردد.»[۸۴] دکتر نعمت احمدی نیز دلیل پرداختن قانونگذار به این موضوع در بند۱ ماده ۵۵۹ق.آ.د.م قدیم و تایید آن در ماده ۵۶۰ ق.آ.د.م قدیم را عدم امکان تخلف و نادیده گرفتن قواعد آمره دانسته است و ماده های مذکور«خروج از صلاحیت را اعم از اینکه اصحاب دعوی متعرض آن شده یا نشده باشند از جهات نقض دانسته است.» [۸۵]
مبحث دوم : لازم نبودن ایراد و قابلیت طرح در تمام مقاطع رسیدگی
قواعد صلاحیت ذاتی ، از قواعد اساسی دادرسی است و همه می توانند به آن ایراد کنند . یعنی هر یک از اصحاب دعوا، یا خود رئیس دادگاه ،در کلیه مراحل دادرسی می توانند به آن توجه کنند وقاضی رسیدگی کننده به دعوا ، از رسیدگی به دعوا خود داری نموده و با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به مرجع صالح ارسال کند[۸۶] و آن مرجع حتی بدون ایراد طرفین و به محض احراز عدم صلاحیت باید طبق ماده ۲۷ ق.آ.د.م قرار عدم صلاحیت را صادر نماید. چراکه مقررات مربوط به صلاحیت در ارتباط با نظم قضایی و نظم عمومی است و از قواعد آمره می باشد . تبصره ۱ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م به صراحت نیز اعلام می دارد که چنانچه حکم یا قرار فرجام خواسته از دادگاه غیر صالح ذاتی صادر شده باشد، حتی اگر به آن ایراد نشده باشد ،آن را نقض نموده و به مرجع صالح ارسال می دارد و این تکلیف در ماده ۳۵۲ ق.آ.د.م نیز پیش بینی شده است . در نتیجه این وظیفه و تکلیف فقط به عهده مرجع رسیدگی نخستین نمی باشد بلکه حتی اگر رأی در مرحله نخستین صادر شود ، بعد از آنکه پرونده به مراجع تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور، به موجب اعتراض هر یک از طرفین دعوا ارسال گردد، مراجع فوق مکلف به نقض رأی به لحاظ عدم صلاحیت می باشند و پرونده را با فسخ و نقض رأی صادره از مرجعی که صلاحیت ذاتی نداشته ، به مرجع صالح می فرستند(ماده ۳۵۲ و بند ب ماده ۴۰۱ ق.آ.د.م).[۸۷]
مبحث سوم : بی اثر بودن تراضی و توافق
اصل در صلاحیت ذاتی این است که اصحاب دعوا نمی توانند با توافق صریح یا ضمنی ، دعوایی را در مرجعی که صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به دعوا نداشته ، طبق قاعده آمره بودن صلاحیت ذاتی ، اقامه نمایند و تراضی آنها بی اثر خواهد بود ، مگر آنکه خلاف آن را قانون اجازه داده باشد[۸۸]. دکتر شمس حتی عدم ایراد به صلاحیت ذاتی از سوی اصحاب دعوا را نیز بی تأثیر دانسته و قرار عدم صلاحیت را تکلیفی برای آن مرجع می داند که به محض احراز آن ، قرار عدم صلاحیت را صادر نماید و چنانچه رأی صادرشود ، آن رای را به موجب اعتراض از حکم به طور مطلق قابل نقض و فسخ می داند .[۸۹] در واقع «برای اعمال این قواعد لازم نیست که که حتما طرفهای دعوا به عدم صلاحیت ایراد کنند بلکه به موجب بند ۱ ماده ۳۷۱ و ماده ۳۵۲ ق.آ.د.م حتی در صورت عدم ایراد عدم صلاحیت ، دادگاه تجدیدنظر خود می تواند رای صادره را نقض کند. همچنین طرفین دعوا نمی توانند با توافق یکدیگر دعوا را به قضات مرجعی بسپارند که فاقد صلاحیت ذاتی است.»[۹۰] هرچند این نظر صحیح است ، ولی همانگونه که در ادامه و بخشهای بعدی گفته خواهد شد به نظرمی رسد امکان تراضی و یا عدم ایراد به عدم صلاحیت در برخی موارد ایجاد اثر کرده و دارای اعتبار می شود.
فصل سوم : اثر تراضی به صلاحیت ذاتی
- Markoczy, Livia, & Xin Katherine (2004). “The virtues of omission in organizational citizenship behavior”. University of California.
- Nahapiet, J & Goshal, S (1998). “Social capital, intellectual capital and the organizational advantage”. Academy of management Review, vol 23, NO 2.
- Nelson, S.B, Varela, J & Abbott, L.F (1997). “Functional consequences of synaptic depression between cortical neurons”. In: CNS, Bowers. NewYork: Pleunm, in press.
- Ogbonna, George (2004). “The role of follower self-esteem, emotional intelligence and attribution on organizational effectivenss”. Northcentral University.
- Organ, w (1988). “Organizational citizenship behavior: The good soldier syndrome”. Lexington, MA: Lexington Books.
- Peter k, Schott (2004). “Forcasting the timing of market entry by law-wage countries”. Tuck School of Business Working Paper.
- Puntnam, R (1995). “Making democracy work”. Princeton, Politiceton VP.
- Podsakoff, P.M., Macckenzie, S.B., & Bachrach, D.G (2000). “Organizational citizenship behaviours: A critical review of the theoretica and empirical literature and suggestions for future research”. Journal of management, 26.513-563.
- Ryerson A.T (2003). “Behavioral aspects of self-efficacy: a measurement of sales performance”. Doctoral dissertation, Nova Southeastern University.
- Sherman, J (2002). “Leader role inversion as a corollary to leader-member exchange”. Group and organization management, 251.
- Wahyu Ariani, D (2012). “The releationship between social capital, organizational citizenship behaviors, and individual performance: An empirical study from banking industry in Indonesia”. Journal of Management Research, 2012, Vol 4, NO 1.
- Walker, M (2003). “Principle agency theory when some agents are trust worthy, accounting and finance working paper”. Manchester Business School, Manchester University.
- White, W.R (2003). “Are changes in financial structure extending saftly nets?” Ottawa, BIS.
- Winter, Lan (2000). “Towards atheorized under standing of family and social capital”. Australian institution of family studies.
پیوست ها
پرسشنامه های استفاده شده در پژوهش:
۱) پرسشنامه پیروی سازمانی رابرت کِلِی
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۲٫آیا هدف های شخصی شما در کار با اهداف برجسته سازمان هم راستا میباشد؟
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۳٫آیا شما به اندازه کافی از طرف سازمان خود انگیزه گرفتهاید، که بهترین عملکرد و ایده خود را در اختیار آنها قرار دهید؟
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۴٫آیا انگیزه خود را به همکاران خود منتقل میکنید؟
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۵٫آیا به جای اینکه صرفا آنچه را که مدیر سازمان به شما بگوید بپذیرید، خود شما شخصا به شناسایی فعالیتهای میپردازید که در جهت رسیدن به اهداف برجسته سازمان هستند؟
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۶٫آیا شما به طور فعال در جهت فعالیت های مهم اقدام می کنید به طوری که برای سازمان و مدیران ارزشمندتر شوید؟
به ندرت اغلب بیشتر مواقع
۷٫آیا زمانیکه یک شغل جدید را شروع می کنید، به سرعت یک سری از موفقیت ها را درکار خود به دست می آورید که برای مدیران مهم است؟