قائل شدن حضانت کودک به مادر در سال های نخستین زندگی امر طبیعی و منطقی است زیرا مهربانی و ا براز محبت مادر و نیز فداکاری او وهمچنین مراقبت ومواظبت او از طفل از هر کسی بیشتر است و کودک نیز در این دوران بر اساس فطرت خود بیش از هرکسی به مادر خود نیازمند و وابسته است. [۴۶]وهر عملی که مادر برای نگهداری طفل لازم بداند انجام خواهد داد و پدر نمی تواند او را منع یا روش دیگری بر او تحمیل کند زیرا علاوه بر موارد فوق تجانس روحی و اخلاقی مادر و آشنایی او به طرز نگهداری و تربیت کودک در سنین کودکی بیش از پدر است. اگر چه بعد از گذشت مدتی قدرت پدر نوعاً برای طفل بیش از مادر می شود. [۴۷]ولی پدر نیز می بایست او را در این امر یاری دهد زیرا :
اولاً : پدر ولی قهری طفل محسوب می شود و اختیار گسترده ای راجع به امور مالی و غیر مالی کودک دارد.
ثانیاًً : رئیس خانواده به شمار می‌آید.
ثالثاً : مخارج خانواده وتامین آن و از جمله هزینه نگهداری طفل بر عهده او می‌باشد.[۴۸]
با توجه به مراتب فوق مطابق قول مشهور فقهای امامیه [۴۹]حضانت پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال با مادراست و پس از آن کودک حضانتش با پدر می‌باشد فرض دیگر نیز در فقه امامیه وجود دارد مادر نسبت به حضانت فرزند چه پسر و چه دختر تا هفت سالگی اولویت دارد. برخی از فقهای امامیه[۵۰] نیز گفته اند که مادر تا دوسالگی نسبت به کودک دختر یا پسر اولویت دارد ولی بهتر است که تا هفت سالگی این حضانت را برای مادر در نظر گرفت ولو این که کودک پسر باشد. البته برخی[۵۱] با جمع روایات وارده در این خصوص گفته اند :
اولاً : در این باره اجماع وجود ندارد.
ثانیاًً : شهرت نیز اعتبار حجت بودن را ندارد پس جمع بین روایات معتبر آن است که تا دوران شیر خوارگی سرپرستی طفل به طور مساوی بر عهده پدر و مادر باشد و بعد از آن طبق مصالح طفل عمل شود وگرنه دلیل روایی معتبری نداریم چه فرزند پسر باشد چه دختر.
در میان اهل سنت حنفیان گفته ا ند پسر تا هفت سال یا نه سال در اختیار مادر است و دختر تا زمان قاعدگی یا تا سن شهوت ، پس از آن پسر در اختیار پدر قرار می‌گیرد تا به سن بلوغ برسد و دختر نیز پس از سن حضانت همراه پدر خواهد بود مالکیه نیز معتقدند مدت حضانت پسر از ولادت تا سن بلوغ است ودختر تا سن ازدواج همراه مادر است. شافعیه گفته اند که کودک تا زمان تشیخص نزد والدین خود است وپس از آن خود انتخاب می‌کند که نزد کدام یک باشد آن ها سن تمیز و تشخیص را هفت سالگی دانسته اند.[۵۲]
قانون مدنی در این باره از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده و در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی مقرر داشته «برای نگهداری طفل مادر تا دو سال ا زتاریخ ولادت اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آن ها با مادر خواهد بود.»
برخی از فقهای معاصر[۵۳] در خصوص ماده فوق گفته اند مسئله حضانت یکی از مسائل عقلایی است و در تمام دنیا از ابتدای خلقت عالم که خانواده وجامعه بوده مطرح است و تمام عقلای عالم «عقلاء بما هم عقلاء » می‌گویند مادر بهتر از پدر می‌تواند به امور فرزند توجه واهتمام ورزد و اگر بپذیرد که حضانت بر عهده پدر است نتیجه آن می شود که پدر به علت عدم مباشرت در حضانت چاره ای جز واگذاری آن را به دیگری ندارد ودراین بین هیچکس از مادر اولی تر نیست پس آنچه که در قانون مدنی آمده علاوه بر عقلایی نبودن مورد موافقت فقهای بزرگ امامیه و متقدم نیست زیرا فقهایی مانند شیخ مفید در کتاب المقنع و شیخ صدوق در کتاب المقنعه یا ابن جنید گفته اند که حضانت کودک تا سن بلوغ بر عهده مادر است چه دختر و چه پسر و برخی از حقوق دانان نیزدر این باره گفته اند که اولویت مادر تا دو سالگی در مورد پسر باواقعیت های جامعه امروز و نیز مصلحت طفل سازگاری ندارد.
بهر حال در خصوص ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی طرحی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که مقرر می داشت «برای حضانت ونگهداری طفل مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک و تشخیص و تایید دادگاه می‌باشد.» ولی این طرح به دلیل مغایرت یا اصول شرع و قانون اساسی در شورای نگهبان مردود اعلام شد و به مجلس عودت داده شد ولی مجلس مصوبه پیشین را بار دیگر تصویب کرد و بدین جهت طرح مذبور برای تعیین تکلیف نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد وماده ۱۱۶۹ اصلاحی به شرح زیر درمورخ ۸/۹/۸۲ به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید . «برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند ، مادر تا سن ۷ سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره – بعد از ۷ سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.»[۵۴]
ب: حضانت بعد از فوت والدین
فقهای امامیه در خصوص حضانت طفل بعد از فوت پدر و مادر اتفاق نظر ندارند. به طوری که برخی [۵۵]معتقدند حضانت بر عهده جد پدری و پس از او بر عهده وصی منسوب از جانب پدر یا جد پدری است زیرا جد به منزله پدر است و به علاوه ولی قهری طفل محسوب می شود پس بدیهی است که در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود. و بعد از وصی بر عهده خویشاوند نزدیک برحسب مراتب ارث است و اگر خویشاوند دارای صلاحیت نباشد بر عهده حاکم است که برای او شخصی در این خصوص تعیین کند و در آخرین مرحله حضانت واجب کفایی است یعنی بر هر مسلمانی واجب است که از او نگهداری کند و اگر یکی عهده دار حضانت طفل شد این مسئولیت از دیگران ساقط خواهد شد. [۵۶]برخی دیگر از فقهای امامیه گفته ا ند در صورت فقدان والدین حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث و بر اساس قاعده الاقرب فالاقرب واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و درجه خویشان متعددی وجود داشته باشد یکی از آن ها به قید قرعه برای حضانت طفل تعیین می شود.[۵۷]
در قانون مدنی اگر چه در خصوص حضانت طفل بعد از فوت پدر و مادر حاکمی صریح وجود ندارد ولی برخی از حقوق دانان [۵۸]با توجه به قول برخی از فقها امامیه معتقدند در صورت فوت والدین حضانت طفل بر عهده اقارب طفل و بر اساس الاقرب فالاقرب است . برخی دیگر از حقوق دانان در این باره با توجه به برخی از مواد قانونی مدنی معتقدند حضانت با جد پدری طفل است زیرا طبق مواد ۱۱۸۱ و ۱۱۸۳ قانون مدنی او ولی قهری و نماینده قانونی طفل در اداره کلیه امور مالی و غیر مالی است و هم چنین طبق ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی جد پدری نسبت به حضانت مولی علیه دارای حق و تکلیف است پس بدیهی است با نبودن والدین در حضانت بر دیگران مقدم گردد و در صورتی که جد پدری نیز نداشته باشد با توجه به ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی حضانت بر عهده وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری است، در صورتی که چنین اختیاری به او داده شده باشد و هرگاه افراد فوق وجود نداشته باشد طبق ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی حضانت طفل بر عهده قیم خواهد بود.
